（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第284号刑事判决书

2.案由：诈骗

3.诉讼双方：
公诉机关：北京市海淀区人民检察院；代理检察员：姜昊昂。
被告人：吴某，因本案于2013年4月25日被逮捕。
辩护人：牛海涛，北京市阳光律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织：
审判机关：北京市海淀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：王启亮；人民陪审员：王秀华、王兰芝

6.审结时间：2014年3月25日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控
北京市海淀区人民检察院指控称：
(1)2010年初，被告人吴某编造日坛公园南门东侧2000平米房地产项目，以与被害人翟某某（男，38岁）合作投资为名，于2011年5月至2012年2月间分别在本市海淀区X建筑X号楼X号、本市海淀区世纪金源大饭店等地骗取被害人翟某某人民币130万元。赃款现尚未起获。
(2)2009年8月5日，被告人吴某以合资低价购买位于本市朝阳区X号院X号楼X号的房屋为名，与被害人耿某某（男，45岁）在本市朝阳区日坛北路X餐吧签订《合资购房合同》，骗取被害人耿某某人民币140万元。赃款尚未起获。
2013年3月19日，被告人吴某向公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关向法院提供了相应的证据材料，认为被告人吴某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应数罪并罚，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（五）项、第六十九条之规定，对被告人吴某定罪处罚。

2、被告人答辩
被告人吴某对公诉机关的指控事实及罪名未提出实质性异议，但辩称其具有自首情节。
辩护人发表的辩护意见为：被告人吴某具有自首情节，退赔了被害人的部分钱款且得到了被害人的谅解，提请法庭对其从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
一、2010年初，被告人吴某虚构日坛公园南门东侧2000平米房地产项目，以与被害人翟某某（男，38岁）合作投资为名，通过伪造协议书等方式，于2011年5月至2012年2月间分别在本市海淀区X建筑X号楼X号、本市海淀区世纪金源大饭店等地骗取被害人翟某某人民币130万元。赃款现尚未起获。2013年3月19日，被告人吴某向公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。本案审理期间，被告人吴某的家属协助其退赔被害人翟某某人民币15万元，现扣押在案；被害人翟某某对其表示谅解，并希望法院对其从轻处罚。
上述事实，有被告人吴某的供述，被害人翟某某的陈述，证人李某1、韩某1、罗某、李某某2、王某某的证言，投资合作协议书，建设工程规划许可证、日坛公园证明，档案，收条、借条，受案登记表，还款证明，到案经过及身份证明等证据材料证实。
二、2009年8月5日，被告人吴某虚构合资购房机会，以合资低价购买位于本市朝阳区X号院X号楼X号的房屋并转卖谋利为名，通过伪造协议书等方式，在本市朝阳区骗取被害人耿某某（男，45岁）人民币140万元。赃款尚未起获。
2013年5月13日，证人李某1以被害人耿某某被诈骗为由向公安机关报案，在此之前，被告人吴某未供述上述犯罪事实。本案审理期间，被告人吴某的家属协助其退赔被害人耿某某人民币20万元，被害人耿某某对其表示谅解，并希望法院对其从轻处罚。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据材料：
1.被告人吴某的供述证明：2009年，其通过朋友韩某某2买朝阳区六里屯丽水嘉园的房子，这套房子一共250多万元，其手里差140万元，就通过李某1找耿某某借了140万元。当时李某1怕这钱其还不上，就于2009年8月签订了一份购房合同，约定房子卖掉后所得的利润其和耿某某平分。签完合同后李某1给了其140万元，其把100万元交给韩某某2，但后来房子没有下来，韩某某2把钱退给其了，其还了李某1120万元，还差20万元没还。
2.被害人耿某某的陈述证明：其和李某1是朋友，2009年8月，李某1找其说吴某要买丽水嘉园的房子，让其帮忙出钱一起买，后其和李某1、吴某签了一个三方协议，之后其给了李某1140万元，房子在朝阳区X号院X号楼X号。三方协议内容是其出资140万元，吴某出资114万元，由李某1与开发商签合同，等房本下来后李某1保证将房子卖掉，利润按照投入的比例分配。后来房子一直没有下来，其催李某1办理，到2013年2月，吴某拿来一份退款说明，称5月底前可以退款。后来听说吴某被海淀分局抓了，其就让李某1报案了。
3.证人李某1的证言证明：吴某的爱人李某某2是其小舅子，2007年初，吴某称她和一个叫靳某某的朋友共同购买了一套位于丽水嘉园的房子，但靳某某的老公进公安局了，要求撤出她的140万元房款，吴某要求其借钱补齐140万元。在吴某的说服下，其和耿某某说了这件事，耿某某同意了，后来其和吴某、耿某某签订了三方协议。其作为甲方开发商，购房合同写着其的名字，吴某作为乙方出资114万元，耿某某作为丙方出资140万元，等房本下来后其保证把房子卖掉，利润按照投入的比例分配。其在2007年11月15日之前通过银行汇款给吴某指定的账户。从2007年到现在，房子一直没有等到，其多次催促退钱，吴某拿回一个盖章的退款说明，上面盖有北京市丽水嘉园服务公司的公章，说明上说决定于2013年5月底之前退房款。但3月20日左右吴某被海淀分局刑事拘留了，其查北京市丽水嘉园服务公司没有查到，又找到了帮吴某买房的老梁，老梁说丽水房子的事情从来没有听说过，其就报案了。吴某给其打过5次钱，一共是26.3万，这些钱都是其之前借给吴某的还款，和买房子没有关系。
4.证人何某的证言证明：吴某曾给其打电话，问其有没有建设银行卡，让其帮她收一笔钱，一笔50万元、一笔90万元，之后又转给她了，其不知道是什么钱。
5.协议书、合资购房合同证明：2007年11月15日，甲方北京市丽水嘉园房地产开发公司与李某1签订购房协议，房款总价人民币254.56万元。李某1、吴某、耿某某签订三方协议，约定吴某出资114.56万元，耿某某出资140万元，房产卖出后所得利润由吴某和耿某某平分。
6.退款说明证明：北京市丽水嘉园服务公司于2013年1月31日出具退款说明，决定于2013年5月底前将购房款人民币254.56万元退予李某1。
7.北京市丽水嘉园房地产开发有限公司出具的证明：上述协议书的公章及相关收据系伪造，其公司没有录用过刘某，退款说明中的"北京市丽水嘉园服务公司"与其公司无关。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：
经庭审质证，被告人吴某及其辩护人对上述证据均无异议。法庭认为，控方提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，法庭予以确认。
法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人吴某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但第二起指控事实的罪名认定有误，被告人吴某虽与被害人耿某某签订了《合资购房协议》，但该协议本质上系被告人吴某为实施合资诈骗而虚构的合同关系，且该合同所约定的合资购房、转卖后利润平分等事项并不体现市场秩序的同类客体，亦不体现市场交易中的双方当事人关系，应当认定为诈骗罪的一般罪名，法院依法予以纠正。关于被告人吴某及其辩护人提出的被告人吴某系自首的辩护意见，法院认为，被告人吴某主动投案后，虽如实供述了第一起诈骗犯罪事实，但未如实供述第二起诈骗犯罪事实，不应认定其如实供述了主要犯罪事实，故不构成自首，对被告人吴某及其辩护人的上述辩护意见，法院不予采纳；鉴于被告人吴某到案后及庭审过程中均能如实供述第一起犯罪事实，对第二起犯罪事实当庭自愿认罪，且退赔了被害人的部分经济损失，取得了被害人的谅解，法院对其依法从轻处罚。但结合被告人吴某以伪造公司印章等非法手段实施诈骗行为，法院在量刑时亦酌予体现。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，罚金人民币十五万元，剥夺政治权利二年。
（2）被告人吴某退赔人民币二百五十万元，发还被害人翟某某人民币一百三十万元，在案扣押的人民币十五万元折抵上述退赔款；发还被害人耿某某人民币一百二十万元。

（六）解说
诈骗罪与合同诈骗罪存在一般罪名与特殊罪名的法条竞合关系，二者主要区别在于，是否在签订、履行合同的过程中实施了骗取对方当事人财物的特定行为。刑法第224条以叙明罪状的形式规定了合同诈骗罪的犯罪构成，其中第（五）项规定了"以其他方法骗取对方当事人财物"的兜底条款。司法实践中，合同诈骗罪的罪状看似明确、周延，但兜底条款的存在一定程度上导致了不符合刑法第224条第（一）项至第（四）项、却因适用第（五）项而引发合同诈骗罪与诈骗罪的定罪分歧。
本案中的第二起指控事实系以虚构合同关系的形式骗取他人财物，公诉机关根据刑法第224条第（五）项的兜底条款提出了合同诈骗罪的指控。应当明确的是，兜底条款出于立法周延考虑，为司法裁量留出了"余地"，但这并不意味着对合同诈骗罪的适用范围可以无条件地进行扩大解释，而是应当基于合同诈骗罪的立法目的，仅针对与刑法第224条第（一）项至第（四）项的性质相当、社会危害性相当的情形适用兜底条款。就本案而言，合同诈骗罪与诈骗罪的定罪区分主要体现为以下两个方面：
（1）根据犯罪客体的不同，就合同诈骗罪与诈骗罪的立法目的加以区分。二者在犯罪客体上存在显著差别，前者系社会主义市场经济秩序和财产权双重客体，后者则主要为财产权单一客体，因此，合同诈骗罪中双方当事人通常均为市场经济主体，即在市场经济活动中具有相对固定的行为目的、行为方式并以获得经济利益为指向的经济有机体，因此，诸如日常生活中被害人以自用为目的购买产品（口头买卖合同）被诈骗的情形，应当认定为诈骗罪。
（2）合同诈骗罪中被害人的认识错误源于对市场经济规则和交易习惯的信任，在本条的叙明罪状中，既涉及合同签订时的缔约过失责任，也涉及合同履行时的违约责任，不论责任的具体样态如何，都预设了一个基本前提，即双方当事人在真合同的模式下确立并实施交易行为，尽管行为人采取冒用他人名义、虚假担保等诈骗手段使被害人产生认识错误，但上述诈骗手段及认识错误均围绕合同的法律要件和法定规则，也就是说，合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同的法律行为上做文章，双方合同交易的基本关系是存在的，系被告人以非法占有为目的，虚构或篡改合同的特定要件，并由此导致了被害人合同利益的损失。司法实践中，合同诈骗罪的兜底适用主要包括以下几种情形：虚构合同标的，以虚构的合同交易事项骗取所谓的定金、预付款；采用"扎货"或先付款、后送货等模式进行"边骗边还"或"拆东墙补西墙"的合同诈骗；恶意利用合同制裁条款骗取定金、违约金或其他保证金等。
本案中，被告人吴某虽然表面上与被害人签订了《合资购房合同》，并借此骗取了被害人的合资购房款，但一方面，双方当事人并非市场经济的商事主体，且被告人吴某与被害人耿某约定的合资事项仅涉及买卖合同中买受人一方，并非出卖人与买受人之间的关系；另一方面，本案涉及的合同关系是被告人吴某为实施诈骗而虚构的，所谓《合资购房合同》属于完全意义上的假合同，不具有市场经济条件下履行该合同的可行性。因此，本案中虽然存在合同，但不属于合同诈骗罪中规定的合同，应当认定为一般诈骗罪。
需要说明的是，本案涉及法院变更公诉机关的指控罪名，根据2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称"刑事诉讼法解释"）第241条 的规定，法院认定的罪名与公诉机关指控的罪名不一致的，应当听取控辩双方的意见。这是修订后的刑事诉讼法解释对于变更罪名程序的新规定，在法庭辩论阶段，尽管被告人吴某及其辩护人对于合同诈骗罪的指控罪名未提出异议，但法庭引导控辩双方就诈骗罪与合同诈骗罪的定罪分歧进行了辩论，依法保障了被告人、辩护人的辩护权。
(王启亮)