一、首部

1、判决书字号：镇江经济开发区人民法院(2011)镇经刑初字第0056号刑事判决书。

2、案由：开设赌场。

3、诉讼双方
公诉机关：镇江市经济开发区人民检察院，检察员邹成志。
被告人李某。因本案于2011年1月14日被取保候审，同年5月25日被逮捕，2012年6月8日被取保候审。
辩护人胡良荣，江苏南昆仑律师事务所律师。
被告人朱某。1994年8月23日因犯流氓罪被判处有期徒刑二年六个月， 1995年10月10日释放。因本案于2010年12月3日被刑事拘留，2011年1月7日被逮捕，2012年6月8日被取保候审。
辩护人王江南，江苏王江南律师事务所律师。
辩护人吕健，江苏汇泉律师事务所律师。
被告人高某。因本案于2010年12月3日被刑事拘留，2011年1月7日被逮捕，2012年6月8日被取保候审。
辩护人周国强，江苏南昆仑律师事务所律师。
被告人杨某。因本案于2011年1月4日被刑事拘留，同年1月5日被监视居住，同年1月20日被取保候审，后又于同年6月3日、12月2日二次被取保候审。
辩护人黄友定，江苏江成律师事务所律师。

4、审级：一级。

5、审判机关和审判组织
审判机关：镇江经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任荣兴；人民陪审员：王纪荣、殷荣春。

6、审结时间：2012年7月27日（经批准中止审理后又两次延期审理）。

二、诉辩主张

1、镇江市经济开发区人民检察院指控：
2010年9月，被告人李某、朱某、高某、杨某共同投资在镇江市X街X楼设立"镇江市某娱乐有限公司"，同年10月，被告人李某、朱某、高某、杨某以营利为目的，在镇江市某娱乐有限公司的营业场所里间先后放置了"溜溜球"、"巴比伦"、"狮王2010"、"捕鱼达人"、"奔驰宝马"等11台赌博机供他人赌博。期间，被告人李某等人先后雇佣了冯某、周某、张某、张某2、纪某等人参与赌博管理活动，具体负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分以及日常记账、维修机器等。2010年12月1日，上述赌博场所被公安机关查获。经查证赌资数额累计达到39万余元人民币，营利数额累计达到14万余元人民币。2011年1月14日，被告人李某向公安机关主动投案，如实供述了犯罪事实。对上述事实，公诉机关向法庭提供的证据有被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、电子游戏设施设备认定书、记账本、清算记录、考勤表、存折、搜查笔录、扣押物品清单、户籍证明等。公诉机关认为，被告人李某、朱某、高某、杨某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。并认为被告人李某具有自首情节，可以从轻处罚。公诉机关认为，该司法解释对于相关案件的处理具有指导意义。本案中，非法获利达14万元，已远远超过网络赌博"3万元"即构成情节严重的司法标准，应当认定被告人李某、朱某、高某、杨某、冯某、周某、张某、张某2、纪某开设赌场的行为构成情节严重。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见：
被告人李某、朱某、高某、杨某及各自的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。但被告人李某、朱某、高某、杨某、周某及各自的辩护人均主张本案不构成情节严重。
被告人李某的辩护人认为，被告人李某有自首情节，当庭自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人朱某的辩护人认为，被告人朱某自愿认罪，请求对其判处二年以下刑罚并适用缓刑。被告人高某的辩护人认为，被告人高某系初犯，自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人杨某的辩护人认为，开设赌场是由其他三被告人提议，被告人杨某参与的程度较轻，也未分得赃款，且自愿认罪，积极退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

三、事实和证据
镇江经济开发区人民法院经公开审理查明：
2010年9月，被告人李某、朱某、高某、杨某共同投资在镇江市X街X楼设立"镇江市某娱乐有限公司"。同年10月，被告人李某、朱某、高某、杨某以营利为目的，在该公司营业场所里间先后放置了"溜溜球"、"巴比伦"、"狮王2010"、"捕鱼达人"、"奔驰宝马"等11台赌博机供他人赌博。期间，被告人李某等人先后雇佣了冯某、周某、张某、张某2、纪某等人参与赌博管理活动，具体负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分以及日常记账、维修机器等。2010年12月1日，上述赌博场所被公安机关查处，民警当场扣押了参与赌博人员赌资385元、赌博机11台、用于赌博的筹码币34853枚。经查证，赌资数额累计达39万余元人民币，非法获利数额累计达14万余元人民币。2011年1月14日，被告人李某向公安机关主动投案，如实供述了犯罪事实。另查明：案发后，公安机关追缴及被告人李某、朱某、高某、杨某退出非法获利合计14万元人民币。
上述事实，有经庭审质证的证人冯某、周某、张某、张某2、纪某、左某、朱某、韩某、李某等人的证言，镇江市公安局新区分局制作的现场勘查笔录，镇江市公安局治安警察支队出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，记账本、清算记录、考勤表、存折、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、抓获经过、案发经过、镇江市润州区人民法院（1994）镇润刑字第X号刑事判决书、镇江市中级人民法院（1995）镇刑初字第X号刑事裁定书、释放证明、户籍证明、社区矫正机构出具的四名被告人的审前调查材料等证据予以证实，被告人李某、朱某、高某、杨某亦当庭自愿认罪。

四、判决理由
镇江经济开发区人民法院认为：
被告人李某、朱某、高某、杨某共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人李某、朱某、高某、杨某当庭自愿认罪，并积极退出违法所得，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。

五、定案结论
镇江经济开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。
二、被告人朱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。
三、被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元。
四、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。
五、依法查扣的作案工具赌博机11台、筹码币34853枚予以没收，赌资385元、违法所得14万元予以追缴。

六、解说
本案在审理过程中，对于以下问题存在争议：
（一）普通开设赌场能否比照适用网络赌博犯罪"情节严重"标准。
2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对网络赌博"情节严重"做出规定，但普通开设赌场"情节严重"目前尚无法律规定。本案审理过程中，就能否比照适用网络赌博的数额标准认定"情节严重"，存在两种意见：第一种意见认为，普通开设赌场犯罪"情节严重"没有法律规定，本案应参照适用网络赌博"情节严重"的标准，认定"情节严重"。第二种意见认为，网络赌博犯罪的法律规定不能作扩大解释，本案不符合网络赌博犯罪的构成要件，参照适用网络赌博犯罪标准认定"情节严重"，有违罪责刑相适应及有利于被告人原则，与行为所造成的客观危害后果也不相符。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，因而认定"开设赌场"的情形有明确规定。本案各被告人并未利用网络进行赌博犯罪，而是在所谓镇江市某娱乐有限公司内开设赌场，利用赌博机等吸引他人赌博，不符合网络赌博犯罪的构成要件。网络赌博的超时空性、强隐蔽性、强欺骗性使其具有更大的危害性，两高一部共同发布针对网络赌博犯罪的司法解释正是基于其特殊危害性。根据有利于被告人原则，该规定不能作扩大解释。是否达到"情节严重"，应从开设赌场的时间、参赌人数、赌资及非法获利多少等方面综合考虑。一般而言，情节严重应指开设赌场时间长、发展赌客人数多、赌资及非法获利数额大等。无论是开设赌场的时间（从开始到被查处不足两个月的时间）、参赌人数的多少（10人左右），还是赌资（39万余元）及非法获利大小（14万余元）等，本案均不宜认定"情节严重"。
（二）从犯与"但书"不认定为犯罪情形的区分。
就被告人冯某、周某、张某、张某2、纪某是否成立开设赌场罪的共犯，存在两种意见：第一种意见认为，被告人冯某、周某、张某、张某2、纪某明知开设赌场仍积极参与，成立开设赌场罪的从犯。第二种意见认为，被告人冯某、周某、张某、张某2、纪某虽参与赌场经营活动，但只是为了谋生而在赌场打工的服务人员，不应认定为犯罪。
从行为主体与行为方式分析，被告人冯某、周某、张某、张某2、纪某均属赌场内的服务人员而非经营管理人员，并不参与经营决策，只是服从老板的安排分别负责销售赌博筹码币、在赌博机上为赌客上分、退分和退币、日常记账以及维修机器等，在赌场的整个运作过程中所起作用有限。从行为目的与动机分析，各行为人均未参与投资、经营和分红，所获只是劳务报酬。该赌场非法获利14万余元，但各行为人基本工资每月仅1200元。冯某工作1个多月，所得收入3000元；周某工作近2月，所得收入4000元；张某工作近2月，所得收入5500元；张某2工作近2月，所得收入2100元；纪某工作近1月，所得收入1300元。从社会危害后果分析，该赌场持续不足两月，参赌人员10人左右，赌资39万余元，非法获利14万余元，犯罪后果及社会危害一般，应当认定情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处，以充分体现刑法的谦抑性，防止出现刑法打击面过宽。
综上所述，镇江经济开发区人民法院的判决是正确的。
需要说明的是，因争议较大，本案曾先后请示镇江市中级人民法院、江苏省高级人民法院和最高人民法院。最高人民法院批复认为，被告人冯某、周某、张某、张某2、纪某等人明知他人开设赌场仍参与赌场活动，其行为具有一定的社会危害性，但因均未参与投资、经营和分红，属于服务人员，所获也属劳务报酬，情节显著轻微，对该五被告人的行为可不以犯罪论处。经沟通，镇江市开发区人民检察院变更起诉，撤回了对该五名被告人的犯罪指控。
（孙海燕）