1、判决书字号
一审判决书：上海市闸北区人民法院（2011）闸民三(民)初字第953号。

2、案由：商品房预售合同纠纷

3、诉辩双方
原告陆某，女，1972年12月22日出生，汉族。
委托代理人李文华，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告上海新梅房地产开发有限公司。
法定代表人张某，职务董事长。
委托代理人张军，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人金利群，上海市海华永泰律师事务所律师。
第三人中国光大银行股份有限公司上海卢湾支行。
负责人陈某，职务行长。
委托代理人刘佳，上海源泰律师事务所律师。
委托代理人李学科，上海源泰律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闸北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱一心；代理审判员：李垚曜；人民陪审员：徐德媛。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年10月13日

1、一审诉辩主张
原告陆某诉称，2010年10月20日，原、被告签订《上海市商品房预售合同》，约定原告向被告购买上海市广中西路XX弄《XX共和城X-X号房》XXX号X层XX2室房屋（以下简称系争房屋），合同中约定房屋暂测建筑面积50.16平方米，总房价款暂计为人民币1,254,000元（以下币种均为人民币）。合同签订当日，原告支付首付款627,000元，后通过光大银行卢湾支行以按揭贷款的形式支付627,000元。2011年3月28日，被告通知原告系争房屋实测建筑面积为54.26平方米，要求原告补足购房款差价102,500元。原告认为，系争房屋实测面积与暂测面积之间的误差达到8.17％，原告有权解除合同，并追究被告的违约责任，故诉至法院，要求判令：1、解除原、被告于2010年10月20日就系争房屋签订的《上海市商品房预售合同》；2、判令被告立即向原告返还购房款1,254,000元及利息（以1,254,000元为本金，按中国人民银行同期存款利率自2010年10月20日计至判决生效日止）；3、判令被告立即向原告支付赔偿金62,700元；4、诉讼费由被告承担。
被告新梅公司辩称，原、被告签订的预售合同中补充条款第一条明确约定，因系争房屋用途为商场，故如暂测面积与实测面积不一致时，不适用相关住宅有关法规，按照实测面积多退少补。该补充条款作为合同的组成部分，合法有效，其明确了当出现面积误差时原告无权解除合同，只能据实结算，故原告诉请无合同及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人光大银行卢湾支行述称，第三人与原告签订贷款合同，依法取得系争房屋的抵押权，无论原、被告之间的合同是否解除，第三人的抵押权均合法有效。若最终法院判决合同解除，则第三人要求被告向第三人返还贷款及利息，并要求原告对此承担连带清偿责任，如果原、被告双方均未能清偿债务，第三人则要求行使抵押权优先受偿。

2、一审事实和证据
上海市闸北区人民法院经公开审理查明：2010年10月20日，原、被告签订《上海市商品房预售合同》，约定原告（乙方）向被告（甲方）购买系争房屋，，该房经政府批准的规划用途为商铺，其暂测建筑面积为50.16平方米，每平方米房屋建筑面积单价25,000元，总房价款暂定为1,254,000元。对出现面积误差时的处理办法，合同第五条约定："在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1、按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2、甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过+5％（包括5％），不向乙方收取超过部分的房价款；甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过-5％（包括-5％），乙方有权单方面解除本合同。乙方行使单方解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。" 合同第二十九条约定："本合同的补充条款、附件及补充协议为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不一致的，以补充条款、补充协议为准。本合同的未尽事宜及本合同在履行过程中需变更的事宜，双方应通过订立变更协议进行约定。"而在合同补充条款第一条中又约定："对正文条款第五条的补充：因该房用途为商场，故如暂测面积与实测面积不一致时，不适用相关住宅房有关法规，按实测面积多退少补。"合同签订后，原告依约向被告支付全部房价款（其中部分房款系向第三人申请的贷款）。
2011年3月28日，上海市闸北区房地产测绘所出具《房屋土地权属调查报告书》（面积实测报告），经测系争房屋实测建筑面积为54.26平方米。同日，被告向原告寄发房屋交付通知书，并告知原告按照合同约定的单价就增加的建筑面积补缴房款102,500元。
以上事实有下列证据证明：《上海市商品房预售合同》、销售不动产发票、《房屋交付通知》、《解除合同通知》及邮寄详情单、《房屋分层平面图》、《房屋建筑面积测算表》、合同附件二的《房屋建筑设计及平面图》，上海市商品房预售许可证、《房屋分层建筑面积计算成果表》、施工图、竣工图、《个人贷款合同》、《上海市房地产登记证明（预告登记）》、贷款借据。

3、一审判案理由
上海市闸北区人民法院根据上述事实和证据认为：，围绕面积误差的处理方式，本案主要争议焦点有二：1、对面积误差处理方式应适用合同补充条款第一条的约定还是合同正文第五条的约定；2、依合同正文第五条的约定，当面积误差比超过+5％时，原告是否享有单方解除权。
首先，根据合同补充条款第一条的约定，因系争房屋用途为商铺，故不适用相关住宅房有关法规，但在我国现行法规中，对面积误差处理方式做出规定的，并未见有特别区分商铺与居住用房的法规，因此，该条文中所约定的"不适用相关住宅房有关法规"，属于约定不明，此外"按实测面积多退少补"的内容，亦与合同正文第五条第一款"按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补"的约定不悖，且对此合同正文约定的内容较之补充条款更为细化，因此难以认定补充条款第一条对合同正文第五条约定的内容进行了变更，故合同中对面积误差的处理仍应适用合同正文第五条的约定。
其次，虽然《商品房司法解释》第十四条已明确规定，当面积误差绝对值超过3%时购买人就有权解除合同，但同样规定，出现出卖人交付使用的房屋套内面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的情况时，应优先适用合同约定，故《商品房司法解释》第十四条适用是有前提条件的，即合同中对面积误差处理方式没有约定或约定不明。而从合同正文第五条的内容来看，约定的正是暂测面积与实测面积不一致时的处理方式，可见合同对此已有约定。至于该约定是否明确，由于解除权性质上属于形成权，属于只需一方以单方之意思表示即能设定、变更、或消灭法律关系的重大权利，故对解除权的约定应清楚、明确，而合同正文第五条第二款只约定，当暂测面积与实测面积的误差超过或等于+5%时，被告不向原告收取超过部分的房价款，并未约定原告此时可解除合同。再结合该条文后半段中对于当暂测面积与实测面积的误差超过或等于-5%时，原告享有单方解除权的约定，亦可认定当暂测面积与实测面积的误差超过或等于+5%时，原告并不当然享有合同单方解除权。

4、定案结论
上海市闸北区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条之规定，判决如下：
 驳回原告陆某的全部诉讼请求。