一、首部

（一）判决书字号：
一审判决书：（2012）海刑初字第614号。
二审判决书：（2012）一中刑终字第2682号。

（二）案由：猥亵儿童

（三）诉讼双方：
公诉机关（抗诉机关）：北京市海淀区人民检察院。
原审被告人姜某，男，1987年9月12日出生，汉族，出生地山东省，大学文化，教师，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2011年3月24日被羁押，同年4月29日被逮捕。

（四）审级：二审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：覃波；代理审判员：秦硕；代理审判员：樊强。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王奕；代理审判员：相阳；代理审判员：张乾雷。

（六）审结时间：
一审法院审结时间：2012年3月9日。
二审法院审结时间：2012年9月18日。

二、一审情况

（三）事实和证据
一审法院经审理查明：被告人姜某分别于2011年3月9日、3月16日、3月23日，在其讲授游泳课期间，以纠正游泳姿势为名，采用抠摸生殖器的方式对被害人冷某某（女、2002年8月13日出生）、熊某某（女、2002年6月3日出生）、李某某（女、2002年6月11日出生）、孙某某（女、2002年10月28日出生）、田某（女、2002年5月15日出生）、李某（女、2001年12月9日出生）、徐某某（女、2002年6月24日出生）、张某（女、2002年5月2日出生）实施猥亵行为。同年3月24日，被告人姜某被公安机关抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人姜某的供述，被害人冷某某、熊某某、李某某、孙某某、田某、李某、徐某某、张某的陈述，辨认笔录，证人李某某、郭某某、王某某、刘某、刘某某、田玲、王某某、徐某某、邹某某、刘某某、刘某某、李某某、王某某、陈某某、徐某某、李某某、陈某的证言，接受刑事案件登记表，到案经过，学校意见，办案说明等。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为，被告人姜某猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，应予惩处。鉴于被告人姜某系初犯，到案后及在法庭上能如实供认自己的罪行，认罪态度较好，对其依法从轻处罚。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人姜某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。

三、二审诉辩主张
北京市海淀区人民检察院的主要抗诉意见为：1.原判量刑未能体现对猥亵儿童的犯罪应从重处罚的法定情节，适用法律不当;2.姜某身为人民教师，利用上课之机，在三周内以纠正泳姿为名连续猥亵8名8-9岁儿童，给被害人造成严重的生理、心理伤害，给被害人父母造成巨大的心理阴影，社会影响恶劣; 3.姜某对其罪行的供述避重就轻，没有很好的悔罪态度;4.原审法院未考虑上述法定及酌定从重情节，量刑畸轻。
北京市人民检察院第一分院的意见为：1.原判适用法律有误，导致量刑畸轻，海淀区人民检察院的抗诉意见成立;2.姜某属于在公共场所当众猥亵儿童，应在五年以上量刑，建议二审法院对本案改判或发回重审。
原审被告人姜某当庭辩称其不属于在公共场所当众猥亵儿童，原判对其量刑适当。
原审被告人姜某的辩护人的辩护意见是：1.姜某实施猥亵的地点没有其他社会人员进入，是封闭的学习场所，不属于公共场所；姜某实施猥亵行为时间短且隐蔽性强，其他学生难以发现，姜某不属于当众猥亵;2.被害人的陈述有夸大成分，不够准确客观;3.姜某在审查起诉和庭审中均如实供述犯罪事实，抗诉机关认为姜某的供述避重就轻，没有很好的悔罪态度的意见不成立;4.原判量刑适当，应予维持。

四、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：
北京市人民检察院第一分院当庭提交了北京市北外附属外国语学校出具的《关于姜某猥亵儿童一案案发地使用情况说明》，内容为：姜某猥亵儿童一案案发地系该校北区体育馆游泳馆，共有六条泳道，其中有四条泳道供教育教学使用，其他两条泳道可以对外开放，由社会人士有偿使用。北京市人民检察院第一分院拟据此证明姜某猥亵儿童的地点为公共场所。经查，因该份证据与拟证明的内容缺乏关联性，本院不予采纳。
对于北京市海淀区人民检察院所提姜某的供述避重就轻，悔罪态度不好的意见，经查，无事实依据，本院不予采纳。对于北京市海淀区人民检察院所提原判量刑畸轻的抗诉意见，经查成立，本院予以采纳。
对于北京市人民检察院第一分院所提，姜某属于在公共场所当众猥亵儿童，应判处五年以上有期徒刑，原判适用法律有误以致量刑畸轻，建议对此案改判或者发回重审的意见，经查，无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人所提被害人的陈述有夸大成分，不够准确客观的意见，经查，八名受害女生的陈述有上述女生家长及同班同学的证言、被告人姜某的供述等证据予以印证，客观真实，辩护人所提被害人陈述不够准确客观的意见无事实依据，本院不予采纳。对于姜某及其辩护人所提原判量刑适当，请求维持原判的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对于姜某及其辩护人所提姜某不属于在公共场所当众猥亵的辩解及辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
原审被告人姜某利用其教师身份，在上课期间连续猥亵八名儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，应依法从重处罚。鉴于原审被告人姜某系初犯，如实供述犯罪事实并当庭认罪，对其予以从轻处罚。原审人民法院根据姜某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，但对姜某量刑畸轻，本院予以改判。

六、二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款及第三款，第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：
1.撤销北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第614号刑事判决。
2.原审被告人姜某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。

七、解说
本案的难点在于对被告人姜某行为性质的认定，被告人姜某能否以自己没有使用"暴力"来辩解自己的行为不构成猥亵儿童罪，姜某的行为又是否属于在公共场所当众猥亵儿童？在侵犯性的决定权的犯罪案件中，对在"公共场所当众"行为往往属于加重情节，严重影响对案件的正确量刑，但在司法实践中如何认定该情节，还存在不同意见。
根据刑法第二百三十七条之规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑。在本案审理过程中，对姜某行为是否属于在公共场所当众猥亵儿童，产生了二种意见：
第一种意见认为，姜某猥亵儿童一案案发地系学校北区体育馆游泳馆，共有六条泳道，其中有四条泳道供教育教学使用，其他二条泳道可以对外开放，由社会人士有偿使用，据此，认为姜某猥亵儿童案案发地点系有不特定的人可以进出的、属于社会的、公有公用的场所，应当认定为在公共场所当众猥亵儿童。
第二种意见认为，姜某猥亵儿童案案发地点虽然系有不特定的人可以进出的、属于社会的、公有公用的场所，但是案发时系上游泳课期间，采取的是"纠正游泳姿势"等隐蔽手段，猥亵儿童罪的加重处罚情节要求在"公共场所""当众"行为，"公共场所"、"当众"二条件缺一不可，所以刑法意义上的公共场所应为不特定的人可能看到、感觉到的场所，姜某在公共场所采取隐蔽手段猥亵儿童的行为不属于在公共场所当众猥亵儿童，应当综合案情，依法判决。
笔者同意第二种意见。具体理由如下：
第一，猥亵儿童不要求以"暴力、胁迫或者其他方法强制"为构成要件，姜某采取隐蔽手段抠摸被害儿童生殖器属于猥亵儿童。刑法第二百三十七条第三款对猥亵儿童罪罪状的描述是"猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚"，而第一款规定，"以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役"，据此，有人认为猥亵儿童要求使用暴力、胁迫或者其他方法强制为构成要件。在本案审理中，被告人姜某及其辩护人均提出刑法要求猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚，按照第一款规定强制猥亵、侮辱妇女罪要求以暴力、胁迫或者其他方法强制为构成要件，即猥亵儿童也应以暴力、胁迫或者其他方法强制为构成要件，而本案行为人姜某没有使用强制手段，所以不构成猥亵儿童罪。笔者不同意上述对刑法规定的机械理解。按照刑法条文对具体犯罪及其构成特征的描述不同，罪状可以分为叙明罪状、简单罪状、空白罪状，猥亵儿童罪属于简单罪状，即没有对犯罪构成的特征具体描述，但通说认为猥亵儿童不要求以强制性为构成要件，猥亵行为既可以是强制的，也可以是非强制的。刑法第二百三十七条第三款规定"依照前两款的规定从重处罚"，真实含义为猥亵儿童罪的法定刑是按照第一款、第二款规定的刑罚种类和幅度进行处罚，即猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑或者拘役，且要从重处罚；聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，处五年以上有期徒刑，且要从重处罚。故姜某采取隐蔽手段抠摸被害儿童生殖器属于猥亵儿童
第二，在公共场所当众猥亵儿童，这里的"公共场所"应为不特定的人可能看到、感觉到的场所，姜某在公共场所采取隐蔽手段猥亵儿童的行为不属于在公共场所当众猥亵儿童。《现代汉语词典》对公共的解释为"属于社会的；公有公用的"，按此解释，公共场所的含义应为属于社会的、公有公用的场所。在案件审理中，检察机关认为发地系学校北区体育馆游泳馆，共有六条泳道，其中有四条泳道供教育教学使用，其他两条泳道可以对外开放，由社会人士有偿使用，案发地符合属于社会的、公有公用的的场所，本案应定性为在公共场所当众猥亵儿童。按照我国刑法有关规定，在侵犯性的决定权类型案件中，强奸、奸淫幼女、强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童都把在"公共场所当众"行为作为加重处罚情节。为什么涉及性犯罪案件多把在"公共场所当众"行为作为加重处罚情节呢？随着人类社会的发展，性方面的行为逐渐形成了非公开化、非强制性等准则，对这些准则的违反，严重危害社会，达到一定程度，将构成犯罪。很显然在公共场所当众涉及性方面的行为不仅违反了性方面的行为非强制性准则，而且违反了非公开化准则，更严重侵犯了被害人的人身权益，体现了行为人不管不顾、逞强好胜的主观恶性，具有更大社会危害性，故涉及性犯罪案件多把在"公共场所当众"行为作为加重处罚情节。从这个角度说，刑法意义上的公共场所不仅仅是指"属于社会的；公有公用的"场所，更重要的是指在这个场所的行为违反了性方面行为非公开化准则。刑法意义上的公共场所，应为不特定的人可能看到、感觉到的场所，故刑法在这方面的规定是"在公共场所当众"行为，而不是"在公共场所"行为。具体到本案中，被告人姜某利用教授游泳课之机，以纠正游泳姿势为名，采取隐蔽的手段"揩学生油"，抠摸学生生殖器，以至于通过观看案发地点监控录像，都很难发现姜某猥亵行为，且现场只有幼儿学生，对社会开放的泳道在案发时并没有不特定的人游泳，故姜某的行为不属于在公共场所当众猥亵儿童的行为。当然，被告人姜某身为幼儿教师，应为人师表，但缺少师德，利用教授游泳之机，猥亵多名学生，这些事实都应当作为本案重要量刑情节予以考虑。
第三，在公共场所当众猥亵儿童，这里的"众"人应为不特定的人，可以为一人，也可以为多人，可以为被害人，但不包括行为人。刑法第二百七十三条规定的"在公共场所当众"是指既要在公共场所，又要当众，两者缺一不可。这里"众"人应当如何理解呢？在案件审理过程中，有人认为姜某上课期间在案发地当众多学生的面猥亵儿童，应定性为在公共场所当众猥亵儿童。按照《现代汉语词典》对"众" 、"当众"的解释，当众猥亵儿童是指当着大家、当着许多人猥亵儿童，这里的当众可以解释为当着一人，也可以解释为当着多人，但是否包括被害人和行为人呢？上文论述到刑法把在公共场所当众涉及性方面的行为规定为加重处罚情节，因为这违反了性方面的行为非公开化准则。从这个角度看，这里的众人应当包括被害人，即当着众多被害人的面涉及性方面的行为构成加重处罚情节，因为当着众多被害人的面同样是违反了性方面的行为非公开化准则，具有更大社会危害性。具体到本案，如果被告人姜某召集众多学生围观其猥亵儿童行为或者用不同方式让众多学生看到、感觉到的其猥亵儿童行为，就可以认定姜某当众猥亵儿童。刑法第二百三十七条第二款规定"聚众"、"在公共场所当众"猥亵儿童均是结果加重犯，这里的"聚众"是指组织、策划、指挥多人对儿童进行猥亵，而且在这个聚众犯罪中根据各行为人作用不同，可能存在首要分子、积极参加者、其他参加者等众多行为人。根据该规定，"聚众"猥亵儿童已经包含当着众多行为人猥亵儿童的含义，所有参加者均是结果加重犯，即应在五年以上有期徒刑幅度上量刑，应按照行为人在共同犯罪中作用的大小，在五年以上有期徒刑量刑幅度上分别对各行为人量刑。故在公共场所当众猥亵儿童，这里的"众"不包括行为人。
综上所述，二审法院认定姜某利用教师身份，在上课期间连续猥亵八名儿童，其行为构成猥亵儿童罪，应当按照刑法第二百三十七条第一款及第三款，对其从重处罚，判处有期徒刑四年，适用法律正确，量刑适当。
（张乾雷）