1．裁判书字号
一审判决书：天津市滨海新区人民法院（2012）滨功刑初字第143号刑事判决书。
二审判决书：天津市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第325号刑事判决书。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：天津市滨海新区人民检察院，代理检察员：曹放。
被告人（上诉人）：谢某，男，1982年2月19日出生于湖北省公安县， 汉族，原深圳市爱施德股份有限公司天津分公司市场代表。因本案于2012年3月20日被逮捕。
一审辩护人：翟晓键，天津才高律师事务所律师。
一审辩护人：张远华，天津才高律师事务所律师。
二审辩护人：王家利，天津才高律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市滨海新区人民法院。
独任审判员：李正文。
二审法院：天津市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周虹；代理审判员：张玉军、宋菲。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月17日。
二审审结时间：2012年12月17日。

（一）一审诉辩情况
1.天津市滨海新区人民检察院指控称
2009年4月至2010年3月期间，谢某利用职务上的便利，侵吞、截留所在单位深圳市爱施德股份有限公司天津分公司货款人民币25900元及手机十二部（经鉴定，价值合计人民币16850元），并将截留的手机变卖获利。被害单位通过审计，发现谢某涉嫌职务侵占，于2012年1月16日报警，2012年2月14日谢某被传唤至公安机关接受调查。案发后，谢某将涉案赃款及赃物折款全部退赔给被害单位。据此，公诉机关认为谢某利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵占本单位的财物，涉案数额达人民币42750元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪。同时认为谢某具备坦白、退赃及多次实施职务侵占行为等从重、从宽情节，提请法院以职务侵占罪依法判处谢某二年以上三年以下有期徒刑。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
谢某当庭对天津市滨海新区人民检察院指控的犯罪事实予以承认。
一审辩护人以谢某具备坦白、退赃等情节，建议法院对其从轻处罚。

（二）一审事实和证据
天津市滨海新区人民法院经公开开庭审理查明：2008年9月，谢某在深圳市爱施德股份有限公司天津分公司（以下简称"爱施德天津分公司"）担任市场代表，负责销售手机、发放销售折让、收取货款和退货手机等工作，后爱施德天津分公司更名为天津爱施迪通讯器材有限公司。2009年4月至2010年3月期间，谢某利用职务上的便利，多次将天津市大港区巨龙商贸有限公司（以下简称"巨龙公司"）支付给爱施德天津分公司的三笔购机款合计人民币25900元及退回爱施德天津分公司的手机十二部（经鉴定，价值合计人民币16850元）截留、侵吞，并将截留的十二部手机变卖获利。具体事实如下：1．2009年4月22日，谢某将巨龙公司支付给爱施德天津分公司的购机款人民币9000元截留、侵吞；2．2009年9月16日，谢某将巨龙公司退回爱施德天津分公司的三星牌E958型手机一部截留、侵吞；3．2009年12月10日，谢某将巨龙公司退回爱施德天津分公司的三星牌M8800手机一部截留、侵吞；4．2009年12月17日，谢某将巨龙公司支付给将爱施德天津分公司的购机款人民币2900元截留、侵吞；5．2010年1月12日，谢某将巨龙公司支付给将爱施德天津分公司的购机款人民币14000元截留、侵吞；6．2010年1月18日，谢某将巨龙公司退回爱施德天津分公司的三星牌S7120型手机两部截留、侵吞；7．2010年2月27日，谢某将巨龙公司退回爱施德天津分公司的三星牌M3510型手机七部截留、侵吞；8．2010年3月8日，谢某将巨龙公司退回爱施德天津分公司的索尼爱立信牌W508型手机一部截留、侵吞。被害单位通过审计，发现谢某涉嫌职务侵占，于2012年1月16日报警，2012年2月14日谢某被抓获归案。案发后，谢某将涉案赃款及赃物折款全部退赔给被害单位。
上述事实，被告人谢某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害单位代表温某的陈述；证人陈某、楼某、曹某的证言；侦查机关出具的案件来源、抓获经过、立案决定书及办案情况说明，侦查机关自爱施德天津分公司及巨龙公司分别调取的企业法人营业执照、与谢某签订的劳动合同书、职位登记表、职位说明书、员工基本情况登记表、工资表、市场代表职位说明书、销售管理制度、退货明细、关于谢某如何平帐的情况说明、销售折让确认函、招商银行收款凭单、往来事项确认函、谢某退赔赃款的收据及订货单、退货单、收据、建设银行存款凭条、沟通函等材料，侦查机关自户籍地公安机关调取的谢某的户籍证明及无前科证明材料等书证以及天津市东丽区价格认证中心出具的津丽价鉴字〔2012〕第60号价格鉴定结论书等证据证实，足以认定。

（三）一审判案理由
天津市滨海新区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谢某利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵占本单位的财物，涉案数额达人民币42750元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当依法予以惩处。公诉机关指控被告人谢某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。
被告人谢某被抓获归案后能如实供述所犯罪行，具备坦白情节，依法可以从轻处罚；其将涉案赃款及赃物折款全部退赔给被害单位，可酌情从轻处罚；其多次实施职务侵占犯罪，可酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。辩护人以被告人谢某具备坦白、退赃等情节，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。

（四）一审定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。

（一）二审诉辩主张
1. 天津市人民检察院第二分院认为原审判决认定犯罪事实清楚，定罪准确，但未认定谢某具备自首情节，量刑有误，建议二审法院酌情从轻处罚。
2.上诉人（原审被告人）谢某的答辩意见
谢某认为其自动投案，如实供述主要犯罪事实，具备自首情节，且退赔了全部赃款，请求适用缓刑。二审辩护人的意见与谢某的意见相同。

（二）二审事实和证据
天津市第二中级人民法院经审理，确认了一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
天津市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）谢某利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵占本单位的财物，价值人民币42750元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。针对谢某提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，认为：一、谢某不具有自首情节。经查，2011年9月至11月间，谢某在本单位审计人员进行审计、约谈后，先是利用虚假的沟通函为自己掩盖罪行，后在被识破的情况下承认了侵占货款、手机的犯罪事实，并向单位书写了还款计划，但是谎称受他人指使而将责任推卸给他人。2012年1月16日，被害单位爱施德天津分公司向公安机关报案，举报谢某等四人涉嫌侵占。2012年2月14日，被害单位法务部人员带领谢某等四人到公安机关机关接受调查，谢某表示接受调查。在公安机关初次讯问时，谢某仍推卸责任，嫁祸他人，并否认自己获利。在其后的讯问中，谢某供认了侵占三笔货款和十二部手机的犯罪事实。综上，谢某不具备自动投案的情形，不构成自首。天津市人民检察院第二分院及谢某和辩护人所持关于谢某构成自首的意见均不能成立，均不予采纳。二、关于量刑。谢某被抓获归案后能如实供述所犯罪行，具备坦白情节，依法可以从轻处罚。其将涉案赃款及赃物折款全部退赔给被害单位，可酌情从轻处罚。谢某多次实施职务侵占行为，不予适用缓刑。

（四）二审定案结论
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2012）滨功刑初字第143号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。