（一）首部

1、判决书字号：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天刑初字第213号刑事判决书

2、案由：非法经营罪

3、诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院，检察员陶怡
被告人：侯某1，男，1980年4月28日出生，无固定职业，2011年12月8日因本案被逮捕。
辩护人：朱艳陵，新疆众望律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：贾晓宏，代理审判员：刘文欣，人民陪审员：全新奇

6、审结时间：2012年5月29日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：被告人侯某1与侯某2、秦某（两人另案处理）低价批发盗版书贩卖从中获利，2011年11月5日在本市碱泉一街租住房被公安机关抓获，当场从租住房及侯某1租用的库库房内查获教辅读物、工具书共20种，10445册，总码洋3260427元。经自治区出版局（版权局）鉴定，盗版教辅读物和工具书共计5个品种4024册，非法出版物为2个品种380册。公诉机关认为，被告人侯某1无视国家法律，非法经营，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

2、被告人辩称：公诉机关指控的犯罪事实有误，其不知道所进图书为盗版书籍。

3、辩护人意见：本案不能适用1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条以及刑法第二百二十五条的规定，因为2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已取消了"其他非法出版物"的条文，且1998年的《解释》第十一条中仅对发行行为进行了规定，销售行为不在其内，被告人侯某1单纯的销售行为不应认定为发行，且其主观上没有非法经营的故意，客观上购书有合法来源且未获得非法利益，故公诉机关以非法经营罪对被告人侯某1提起公诉事实不清，证据不足。另外，侦查机关以被告人涉嫌侵犯知识产权罪移送起诉，而公诉机关却已被告人涉嫌非法经营罪提起公诉，属于程序违法。

（三）事实和证据
乌鲁木齐市天山区人民法院经公开审理查明：2011年9月，被告人侯某1在无出版物经营许可情况下，低价从外地批发盗版书籍欲在乌鲁木齐市通过贩卖从中获利，同年11月5日，公安机关从其租住的乌鲁木齐市天山区碱泉一街北四巷249号院内和天山区碱泉一街10号3区019号房中查获教辅读物、工具书共20种，合计10445册，总码洋达260427元。经新疆维吾尔自治区新闻出版局（版权局）鉴定，盗版出版物为5个品种，共计4024册，非法出版物为2个品种，共计380册。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人侯某1的供述及辩解证实，2011年9月其来到乌鲁木齐市，通过北京金水田公司和澳讯智业公司以2至3折或者5折的价格购进学生教辅书约1000余套（每套书有的是七、八本，有的是十本），并找来侯某2和秦某帮忙销售，后三人通过七中的老师卖出100多套《语文新课标必读》，通过一中的老师卖出三、四十本英语语法书，其没有卖书的经营许可证，供货的北京公司称所卖图书为正版书，但其没见过发行委托书，其库存图书约10000余册。
2、证人侯某2的证言证实，2011年9月其从老家来到乌市，与秦某一起帮侯某1销售学生用书，侯某1负责进货，听说是以2至3折的价格从北京购进，书放在碱泉街的出租房中，侯某2卖给奎屯一中约200多套图书，每套12本，每套标价128元，但进价为30元，售价为40元，其认为所售图书不是正规书，所以才这么便宜，但不清楚侯某1的进货方式，侯某2没有出版物的经营许可证。
3、证人秦某的证言证实，2010年9月其从邯郸来到乌鲁木齐市与侯某1、侯某2一起做盗版书的生意，钱都是侯某1投资的，其和侯某2负责销售，一般按照标价的3至4折出售，每本赚取8至10元的差价，三人大概卖出去4000本书，秦某赚了约20000元钱，货是侯某1从北京进的，放在碱泉一街10号的库房中。
4、照片一组证实，侯某1租住的乌鲁木齐市碱泉一街出租房外观及房内存放图书情况。
5、乌鲁木齐市文化局（新闻出版局、版权局）先行登记保存证据清单及行政案件现场检查记录证实，2011年11月5日从侯某1所租天山区碱泉一街北四巷249号院内处查获图书8个品种，共计6005册，从侯某1所租天山区碱泉一街10号3区019号房中查获图书13个品种，共计4440册，光碟两种，共计333张。
6、新疆维吾尔自治区新闻出版局（版权局）出具的新新出鉴字[2011]074号"关于对《语文新课标必读-初中生》等7种出版物的鉴定意见"证实，经鉴定，送检的《语文新课标必读-初中生》、《古汉语常用字典》、《语文基础知识手册》、《新华成语词典》、《现代汉语词典》（第五版）为盗版出版物，《文言文古诗词全解一本通》、《蓝飓风英语阅读理解完形填空》为非法出版物。
7、乌鲁木齐市文化稽查支队出具的涉案图书说明证实，2011年11月5日，该支队从侯某2处查获涉嫌盗版教辅读物和工具书10445册，总码洋达260427元；经统计，侯某2发行的盗版教辅读物和工具书共计5个品种4024册，非法出版物为2个品种380册；由于办案现场仓促，"先行登记保存证据清单"上图书名称不够准确，与自治区新闻出版局鉴定意见书上的图书名称略有差别。
8、运单一张证实，2011年9月25日从北京发往乌鲁木齐市图书30件，重574公斤，收货人为侯某1。
9、乌鲁木齐市文化局（新闻出版局、版权局）出具的"'11·5盗版教辅图书和工具书案'涉嫌犯罪案件情况说明"证实，2011年11月5日，该单位根据群众举报在天山区碱泉一街北四巷249号院中和碱泉一街出租房内查获涉嫌盗版教辅读物和工具书10445册，总码洋达260427元，据调查，侯某2等三人系河北邯郸人，无出版物经营许可证，长期从事教辅读物在新疆的非法发行业务，不经过二渠道图书经销商，直接与学校联系，销售盗版教辅读物和工具书，由于三人经营涉嫌盗版图书数量巨大，情节特别严重，故将该案移交给公安机关处理。
10、抓获经过证实，2011年11月5日，高新区（新市区）公安分局经侦大队在乌鲁木齐市文化稽查支队的配合下，在乌市碱泉一街将侯某1抓获，并缴获书籍10445册，光碟333张。
11、侯某1的身份信息证实其出生于1980年4月28日，实施犯罪时已达到完全刑事责任年龄。

（四）判案理由
乌鲁木齐市天山区人民法院经审理认为，被告人侯某1违反国家规定，无出版物经营许可，购进盗版教辅读物和工具书及非法出版物4000余册，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人侯某1存放的盗版图书，由于被及时查获尚未销售，属犯罪未遂。
被告人所称"其并不知道所进图书为盗版书籍"的意见与本院查明事实和在案证据不相符。经查，被告人侯某1购进图书的价格明显低于正常的市场价格，其自身无出版物经营许可，对于供货方的资质亦未进行核实，为谋取利益低价购进盗版书的事实清楚，且证人证言亦能证实被告人所进图书为盗版书籍，故对被告人所持意见本院不予采纳。辩护人对本案适用法律所持的异议缺乏依据，本院认为1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）系生效的司法解释，尚未废止，虽然2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯知识产权解释》）没有对"其他非法出版物"进行专门规定，但不能据此理解为取消了关于"其他非法出版物"的原规定，由于前后两个司法解释在此方面并无抵触，故没有不再适用原规定的法律依据。《非法出版物解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，虽然该法条并未对销售行为作出具体规定，但《中华人民共和国著作权法》第十条对"发行权"的解释为："以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利"；另外，根据《侵犯知识产权解释》中第十二条的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；2007年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中第二条第二款规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的"发行"；2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中第十二条规定，刑法第二百一十七条规定的"发行"包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此可知，在侵犯知识产权的法律范畴中，"发行"行为包括了"销售"行为，故辩护人所持意见不能成立，本院不予采纳。辩护人所持"被告人侯某1主观上没有非法经营的故意，客观上购书有合法来源且未获得非法利益"的意见，与本院查明事实和在案证据不相符。经查，被告人侯某1无出版物的经营许可，亦未核实供货方的经营资质，为谋取利益，以明显偏低的价格购进图书，不经过图书经销商，直接与学校联系，销售盗版教辅读物和工具书，其非法经营的主观故意明显，客观行为清楚，辩护人所称购书有合法来源的意见无证据予以证实，被告人通过销售盗版书籍获取的利益属于刑法中的非法利益，故对辩护人所持意见本院不予采纳。辩护人所持"侦查机关以被告人涉嫌侵犯知识产权罪移送起诉，而公诉机关却已被告人涉嫌非法经营罪提起公诉，属于程序违法"的意见，本院认为无法律依据。我国刑事诉讼法并未规定侦查机关移送起诉的罪名和公诉机关提起公诉的罪名必须一致，两机关有权依照各自职权范围对案件进行审查并初步确定相应的罪名，即使罪名存在区别亦属对法律理解的不同，且被告人的罪名最终应由人民法院认定，侦查机关移送起诉的罪名和公诉机关提起公诉的罪名不同并不属于程序违法，故辩护人所持意见不能成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
为维护市场管理秩序不受侵犯，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十三条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：
侯某1犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。

（六）解说
虽然法律没有直接规定销售盗版书籍情节严重的可构成非法经营罪，但通过对相关司法解释的准确理解和其他法规的触类旁通，能够合理推导出盗版书籍属于"其他非法出版物"，而"销售"行为在知识产权领域涵盖于"发行"行为的范畴，且在前后两个司法解释并无抵触的情况下，仍可适用原司法解释中的规定，故销售盗版书籍情节严重的，属于刑法第二百二十五条第一款第（四）项中"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，构成非法经营罪，这种法律推理有助于还原立法本意，弥补法律空缺。
（刘文欣）