1．裁判文书字号：
一审判决书：南京市白下区人民法院（2011）白民初字第843号判决书。
二审调解书：南京市中级人民法院（2012）宁民终字第2616号调解书。

2．案由：医疗损害赔偿纠纷

3．诉讼双方：
原告（被上诉人）陈某
委托代理人李超，江苏霍旭光律师事务所律师。
被告（上诉人）江苏施尔美美容整形医院（以下简称施尔美医院）
委托代理人王金宝、胡小栋，江苏建康律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：南京市白下区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王小娣；人民陪审员：张美玲、戴同秀。
二审法院：南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈海英；审判员：黄发洪、钱发洪。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年5月17日。
二审审结时间：2012年9月25日。

1．一审诉辩主张
原告陈某诉称，原告于2007年2月5日至被告处进行隆胸术，术后不久便出现脸部、胸口等全身多处严重的红色斑疹。原告为此四处求医，但一直未能治愈。2010年11月10日，原告在南京军区总院就诊，医生诊断为过敏性皮炎，建议取出隆胸植入的假体。于是原告进行了假体取出手术，假体在取出时有一个假体已破裂，而且假体颜色发生明显变化。术后原告症状明显好转，并逐步恢复。在患病的三年多时间内，原告因严重的过敏遭受了非人的折磨，几度欲寻短见，更是无法工作。原告在肉体上、精神上、经济上均遭受了极大的摧残。原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告支付原告医疗费12759.8元；2、被告支付原告3年9个月的误工费共计90000元；3、被告支付原告精神损害赔偿金30000元；4、本案的诉讼费由被告承担。
被告施尔美医院辩称，被告在为原告诊治的过程中没有违反医疗卫生管理行政法规及诊疗护理常规，不存在医疗过错，因此对于原告的假体取出以及之前发生的反应不承担任何责任。被告已为原告免费取出假体，且在假体取出后，被告方也已退还了以前做隆胸的手术费用20631元，故应驳回原告的全部诉请。

2．一审事实和证据
原告陈某于2007年2月5日，因"双乳腺萎缩、体积小"到被告处求治，于当日行"假体植入隆乳术"，2月7日出院，医嘱门诊随访。手术当日，被告与陈某签订"乳房美容手术术前告知暨知情同意书"一份，在医疗风险告知条目中注明假体品牌为"麦格"，特殊风险告知有"假体并非永久性植入体，可能破裂、外露或引起机体的排异反应。一旦破裂或外露，需及时取出假体，同期或延期换置假体"等内容。2007年2月12日，原告在被告门诊处拆线，查"双乳柔软、假体无移位"，并嘱"门诊随诊"。2008年3月23日，原告在中国医学科学院皮肤病医院就诊，门诊病历上书写"面部、胸部U形区、颈部发生皮损体痒6月+"，查体为"上述部位现红斑，......伴抓破结痂"，开药治疗后有好转，但2008年7月就诊又显示有复发倾向，之后原告在2008年7月至2010年11月数次到各大医院为此就诊，病情不断反复。
2008年12月，原告还曾到南京奇致美容医院做美容治疗，当时诊断"片状红疹，高度敏感"，治疗项目主要针对脸部。2010年11月10日，原告到南京军区南京总医院门诊就诊，主诉"全身尤胸前面部红斑结节瘙痒不适反复三年余"，病史记录"全身尤胸前面部红斑结节瘙痒不适反复三年余，诉安装乳房假体后出现"，初步诊断"过敏性皮炎"，处理意见为"建议可取出假体，或行假体材料过敏源测试"。
2010年11月11日，原告与被告签订协议书一份，内容为"陈某女士于2007年2月5日在我院行隆胸术，因术后体表多处出现不明原因的红色斑疹，于2010年10月9日来院与院方交涉。陈某女士认为不明原因的红色斑疹与隆胸手术有关，院方请专家会诊后认为：本病例实属罕见，具体原因不明，希望查明原因后再论是非。经双方友好协商，现协议如下：1、院方本着以人为本的精神给予陈某女士壹万圆整（10000元）。2、院方承诺给予免费取出隆胸假体材料。3、假体取出后在双方共同监督下进行封存以备质检。（查明过敏原因）4、陈某女士于隆胸假体取出手术拆线后两周内再次到原诊疗单位军区总院复诊，以便确定陈某女士的体表症状是否痊愈。a.如果没有痊愈（可视为和隆胸手术无关），陈某女士承诺将不再与院方产生任何矛盾。（以2010年12月3日为期限）。B.若已经痊愈，院方建议再观察6个月，以便进一步确诊是否完全痊愈。6个月后陈某女士带军区总院复诊病历以及军区总院2010年11月10日门诊病历上所建议的处置结果，双方就此事件再进行沟通、协商解决的方案。若协商不成，陈某女士承诺将不再与院方发生直面纠纷，可直接诉讼法院。5、双方一致同意严格按照本协议执行，否则愿承担一切违约法律后果"。2010年11月12日，被告免费为原告做"假体隆乳术后假体取出术"，手术步骤记录"仔细分开包膜，可见左侧假体完整，右侧假体破裂"，假体取出后双方共同封存假体，11月15日原告出院。
2010年12月1日，原告在南京军区南京总医院门诊就诊，主诉"全身尤胸前面部红斑结节瘙痒不适反复三年余，近日明显好转"，病史记录"全身尤胸前面部红斑结节瘙痒不适反复三年余，诉安装乳房假体后出现，现已取出，近日明显好转"，体格检查"皮损好转，留大量色素沉着"，处理意见为"建议可行假体材料过敏源测试，门诊随诊"。
2010年12月22日，原、被告又签订补充协议书一份，内容为"陈某女士于2007年2月5日在我院行隆胸术，因术后体表多处出现不明原因的红色斑疹，于2010年10月9日来院与院方交涉。院方请专家会诊后认为：本病案实属罕见，具体原因不明。陈某女士认为不明原因的红色斑疹与隆胸手术有关，陈某女士于2010年11月10日至军总皮肤科门诊就诊，医院建议取隆胸假体，后陈某女士与院方签协议一份，于同年11月17日在我院行取隆胸假体术，并封存假体。同年12月1日，陈某女士再次在军总皮肤科门诊复诊，该门诊再次建议，可行假体材料过敏源测试。但陈某女士希望退原手术费。经双方友好协商，现协议如下：院方经过慎重研究本着以人为本的精神给予陈某女士退原手术费贰万零陆佰叁拾壹元整（20631元）。2、陈某女士承诺不再与院方发生直面纠纷，将直接诉讼法院。（按照军区总院皮肤科门诊意见，为查明过敏原因做假体材料过敏源测试）。3、双方一致同意严格按照本协议执行，否则愿意承担一切违约法律后果"。2011年1月、3月，原告又分别到江苏省人民医院门诊就诊，病历记录"色素沉着已稍变淡，无红斑，明显好转"。
本案审理过程中，被告申请做医疗事故鉴定，后本院委托南京医学会对被告医疗行为是否存在过错，如有过错，与原告过敏性皮炎的损害后果之间是否存在因果关系，是否构成医疗事故进行鉴定。南京医学会于2012年3月8日作出医疗事故技术鉴定书。鉴定书分析意见认为：根据临床资料及现场调查分析，患者"乳腺萎缩症"诊断明确，有"假体隆乳术"的手术指征，医方术式选择符合常规，手术操作未见违规之处，无手术直接导致假体破裂的依据。患者术后假体破裂属于手术并发症，医方术前履行了风险告知义务。医方行"假体取出术"有指征，手术操作未违反诊疗常规。患者严重皮肤病考虑为在其特殊体质的基础上假体破裂引起的机体反应，临床上无法预料。患者手术后长期未随访，对后期诊疗有一定影响。结论为本病例不属于医疗事故。
另原告在审理过程中从被告官方网站上下载了有关被告为"麦格"硅凝胶乳房假体所做的广告宣传资料，经本院在被告官方网站上核实，可确认原告提供的网上宣传资料的真实性。这些资料系宣传"麦格"硅凝胶乳房假体安全优势明显，主要优势有：1、不破裂，麦格假体的七层表面及隔离层专利技术，可以确保假体破损和渗漏可能性降至最低，而且假体安全有保证；2、假体不溢出，麦格假体隆胸采用硅凝胶填充，即使用刀将假体剖开，填充物也不会流动溢出，确保了隆胸者的安全；3、超强柔韧性，麦格虽然手感"柔若无骨"，但麦格在遭遇到外力的挤压时，却表现出惊人的坚韧和牢固，测试中，美国大切诺基越野车从麦格假体上压过，麦格无任何破损，绝不"外逃"。
以上事实，有双方当事人陈述、整形美容外科病历、门诊病历、照片、医疗事故技术鉴定书、麦格产品网上宣传资料等予以证实。
另被告提供医疗器械注册证、医疗器械产品注册登记表及附页、上海麦格医疗用品有限公司医疗器械经营企业许可证及营业执照副本（均为复印件）等，予以证明麦格假体来源合法，系合格产品，不存在产品缺陷。原告对医疗器械注册证、医疗器械产品注册登记表及附页真实性不持异议。另经双方辨认所封存的假体，原告也认可植入假体为麦格假体。

3．一审判案理由
白下法院鉴于上述事实认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于被告的医疗行为，本案中即为原告植入假体及取出假体的两次行为，而该两次行为经南京医学会鉴定，均已明确手术操作未违反诊疗常规，并不存在过错。该鉴定结论明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，故对该鉴定结论法院予以采信。由此法院认定被告的医疗行为并不存在过错。但被告为原告体内植入的硅凝胶乳房假体，属于医疗器械的一种。被告在为原告植入使用时，应确保其安全性，确保其不存在危及人身安全的不合理的危险。现从医疗事故技术鉴定书及原告就诊记录来看，原告在植入假体几个月之后即发生头面部及胸部过敏症状，而在假体取出后症状明显好转，应推定假体破裂与过敏发生应系同一时间，也即在假体植入半年左右即发生假体破裂之事实。而根据通常此类产品使用年限的规定及被告对该产品的宣传来分析，该类假体使用年限不可能仅是半年左右。虽然现在通过医疗事故鉴定，可排除被告为原告手术植入时造成假体破裂的可能性，但被告亦无证据证明植入原告体内的假体未达到一般同类产品的使用年限而破裂是原告自身原因造成的。另被告在为原告行假体植入术时虽有术前告知，但被告对自己使用的医疗器械产品的质量保证责任并不能因曾告知原告而免除。综上，被告为原告植入的假体在使用半年左右即发生破裂，应属明显的质量缺陷。现原告因假体破裂而引起过敏反应，造成损害，被告作为提供医疗器械的医疗机构，应对该医疗器械缺陷而造成的原告损害承担赔偿责任。但考虑原告过敏症状系在其特殊体质基础上的机体反应及原告在假体植入后长期未随访，故可依法减轻被告的赔偿责任，法院酌定被告对原告损害承担50%的责任。
关于原告具体的损害后果，法院查明并认定：1、医疗费。原告主张在医院就诊发生医疗费759.8元并提供医疗费发票予以证明，被告予以认可。另原告主张在南京奇致美容医院有限公司治疗花费医疗费用12000元，并提供治疗记录及治疗费发票予以证明。被告不予认可，对发票真实性有异议，并认为该院病历书写不规范，无法证明就诊事实。法院认为，原告在南京奇致美容医院有限公司的治疗发生于皮肤过敏期间，也系缓解与治疗过敏症状而发生，与医疗器械缺陷具有关联性，应作为原告的损失予以计算。结合原告提供的票据计算，对原告主张的医疗费总额共计12759.8元予以确认。
2、误工费。原告主张自2007年7月至2011年3月共计45个月时间产生误工，每月误工收入按2000元计算，共计90000元。被告不予认可，原告并提供原工作单位江苏振达建筑安装工程有限公司南京分公司证明予以证明。另原告也承认自己因长期生病，无法上班，故已与该公司解除劳动关系。被告对证明内容不予认可，认为该证明不能证明原告误工时间及误工收入，另认为原告因过敏就诊产生误工也合情合理，但原告主张的期限过长，收入标准过高，故不予认可。法院认为，原告过敏症状发生后，为治疗到各大医院就诊，故对于原告为数次就诊发生误工的事实本院予以确认。原告虽主要过敏部位集中于头面部，确影响其美观，但并不因此影响其劳动能力，故原告主张自2007年7月至2011年3月期间共计45个月的误工时间明显过长，法院酌定误工期限为8个月。关于误工收入，原告主张每月2000元并不高于近年来在岗职工平均工资标准，故法院予以认可。由此计算，原告误工损失应为16000元。
3、精神损害抚慰金。原告主张30000元。法院认为，原告过敏症状较为严重，且集中于头面部，其由此给原告造成的身体及精神困扰十分明显，也确会给原告精神造成一定伤害，考虑被告的责任及本案案情，法院酌定精神损害抚慰金为15000元。
综上，原告的损失中医疗费12759.8元、误工费16000元，合计28759.8元，被告应赔偿14379.9元（28759.8元×50%），另被告还需赔偿原告精神损害抚慰金15000元，共计29379.9元。

4．一审定案结论
依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权法》第六条、第五十四条、第五十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：
1、被告施尔美医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈某各项损失合计29379.9元。
2、驳回原告陈某的其他诉讼请求。