（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：宁德市福安市人民法院（2012）安民初字都83号判决书
二审判决书：宁德市中级人民法院（2012）宁民终字第328号判决书
3、诉讼双方
原告（被上诉人）汤某。
一、二审委托代理人刘昌贵，福建平达律师事务所律师。
被告（上诉人）福安市潭头镇高岩村民委员会
法定代表人林某，负责人。
一审委托代理人夏毅生，福安市中心法律服务所法律工作者。
5、审判机关和审判组织
一审法院：宁德市福安市人民法院
审判员：冯伟
二审法院：宁德市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王嫔；代理审判员：孙雯；代理审判员：周琼
6、审结时间：
一审审结时间：2012年3月2日。
二审审结时间：2012年5月9日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告汤某诉称：2008年5月16日，原、被告签订建设工程施工合同，由原告承包施工被告高岩村所有的高岩村公路路面水泥硬化工程。双方对工程承包范围、工程造价、付款方式等作了明确的约定。合同签订后，原告严格按合同的约定组织施工建设，全面履行合同义务。2008年经福建省交通厅两次分段验收合格后投入使用，该公路全长7.4公里，工程总价款为224.55万元，其中单价为32万元/公里的为3.9公里，计124.8万元；单价为28.5万公里的3.5万元，计99.75万元。至2010年2月份止，被告共支付工程款216.01万元，结欠工程款8.54万元。经原告多次催讨，被告均表示愿意偿还，但至今仍未偿还。原、被告之间的建设工程施工合同受法律保护，被告的行为是严重的违约行为，请求法院判令被告1、立即偿还原告工程款8.54万元，并支付利息（按银行同类贷款利率计算，从2009年1月1日起计算至还清款项之日止）；2、承担本案诉讼费。
被告高岩村民委员会辩称：工程还未实际完工，根据合同约定的工程量，尚有工程难度最大的500米未完工，从道路工程施工的惯例看，施工方应当在留置质量保证金，原告主张的8.54万元尚不够质量保证金的金额，且由于原告尚有余500米未完工，造成其他不良的社会影响，请求驳回原告的诉讼请求。
2、一审事实和证据
福安市人民法院经审理查明：2008年5月16日原告汤某以"汤某工程队"的名义，与被告高岩村民委员会签订一份建设工程施工合同。合同约定被告高岩村民委员会将潭太路至高岩村全长8公里水泥路面交由原告汤某施工。工程造价分段计价，小坑岔口至高岩里洋止4.5公里，每公里32万元，小坑岔口以下至大坑水泥路交接处的3.5公里，每公里28.5万元。承包方式为"包工包料包验收"。被告高岩村民委员会铺设水泥路面的资金一部分由政府财政补助，标准为每公里政府补助27万元，其余资金由群众自筹解决。因此，就工程款的支付方式双方约定，"省、地、市每公里补助27万元由甲方（即被告）开出发票乙方（即原告）负责自取。余下8公里水泥硬化路面村委补贴部分累计35万元以8公里为准不足或超出按实计取，由甲方支付"、"工程硬化七公里结束后甲方补贴部分工程款一次性付给乙方"。合同签订后，被告汤某在2008年完成了7.4公里的水泥路面的铺设。福建省交通厅也分两次验收，被告汤某从2008年5月30日起至2010年2月8日分22笔，收取工程款216.01万元。因被告高岩村民委员会至今尚欠8.54万元工程款未为支付，遂引起纠纷，由此成讼。
以上事实有原告汤某提供建设工程施工合同、福安市交通局出具的"宁交计建（2009）128号-附件"、收款收据（22份）及原、被告的庭审陈述等证据证明，足以认定。
3、一审判案理由
福安市人民法院经审理认为：讼争合同涉及的为四级公路水泥路面硬化工程，建设资金绝大部分由政府投入，属于我国招标投标法规定的必须进行招标的项目。而该建设工程没有进行招标，且工程建设的承包人为不具有工程施工资质的自然人。因此，讼争合同违反法律强制性规定，属无效。但因原告汤某组织施工的7.4公里公路路面已完工，且经政府主管部分组织验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"的规定，被告高岩村民委员会仍应向原告汤某支付工程款。现原告汤某要求被告高岩村民委员会支付余下的工程款理由正当，本院予以支持。造成讼争合同的无效原、被告均具有过错，现原告汤某要求被告高岩村民委员赔偿未付工程款的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。
无效合同自始没有法律约束力，没有履行的自然无需也不能履行。被告高岩村民委员会提出尚有部分道路工程未完成，因原、被告是按实际完成的工程量计算工程款，即使有未完成的工程，原告汤某也不能再行履行。现被告高岩村民委员会以此作为拒付工程款的理由，依据不足。
4、一审定案结论
福安市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告福安市潭头镇高岩村民委员会应于判决生效之日起五日内向原告汤某支付工程款8.54万元。
二、驳回原告汤某的其他诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：一审法院没有支持上诉人针对被上诉人的抗辩理由即被上诉人根本未全部完成承揽工程，即对最后约500米难度最大的工程故意不予施工，违反双方的合同约定，而在工程总价款224.55万元中，被上诉人已先后领取216.01万元，仅余8.54万元工程款未领取。上诉人不予支付约8.54万元工程款，根本不够弥补被上诉人故意放弃最后500米工程而给上诉人造成的直接损失。因此，上诉人完全有理由暂扣对应的即被上诉人未施工部分的工程造价款，何况已存在被上诉人多领工程款之事实。一审法院认为双方之间缔结的工程承揽合同无效，没有履行的自然无需也不能履行。这一认定是对的，但对于被上诉人诉求的支持，无疑存在被上诉人在该承揽过程中取易弃难的问题。工程造价预算是包括整体的，余下最难的500米，就被上诉人所诉求的标的8.54万元根本就不够弥补施工损失，如此衡量，被上诉人实际上在摒除余下500米工程的情况下已多领工程款了。一审法院简单地以无效合同来理解与判决，无形中有失公平公正。因此，上诉人仅暂扣被上诉人全部工程款中的8.54万元，系合情合理，双方即使对此有争议，也应待有资质施工单位施工后，或经相关单位评估后多还少补，而不是一揽子支持其诉讼。
被上诉人（原审原告）辩称，一、上诉人主张建设工程未全面完成没有任何事实依据。本案讼争的高岩村公路路面水泥硬化工程，工程项目结束后，经福建省交通厅验收合格后才投入使用，该公路全长7.4公里，该工程项目已全面结束，根本不存在最后500米没有完成的情况。如果工程尚未结束，上诉人为何以项目结束申报验收。二、双方对工程价款约定明确，不存在多领工程款的事实。双方对工程价款的约定十分明确。分其中单价为32万元/公里的为3.9公里，计124.8万元；单价为28.5万元/公里的3.5公里，计99.75万元。上诉人应依法依约支付工程款。上诉人结欠工程8.54万元，应当立即偿还。三、上诉人以工程尚未结束，以此为由拒付工程款没有任何事实和法律依据。首先，工程项目结束验收需上诉人自行上报，上诉人用上报验收的行为表明工程项目已结束。其次，离村庄最近的工程是最平坦最易施工的一段，上诉人主张最后一段难度最大根本不符合客观事实。其三，被上诉人的工程款系按完成的实际工程量计算，因一审法院认定本案讼争的建设工程施工合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程价款的，应予支持"。因此，即使工程尚未完成，上诉人也应当据实支付工程款，以此拒付工程款没有任何法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，恳请依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
（四）二审事实和证据
经审理查明，二审庭审中双方当事人对于原审查明的事实无异议，本院依法予以确认。
（五）二审判案理由
宁德市中级人民法院经审理认为，讼争合同涉及村道四级公路水泥路面硬化工程，其建设资金绝大部分由政府财政支持，属于我国招标投标法规定的必须进行招标的项目。而该建设工程没有进行招标，且工程建设的承包人为不具有工程施工资质的自然人，虽然福安市潭头镇高岩村民委员会在庭审中主张讼争合同盖有被福安市潭头镇高岩村民委员会公司的印章，但福安市潭头镇高岩村民委员会无法提供盖有被上诉人公司印章的合同，应承担举证不能的不利后果。因此，讼争合同违反法律强制性规定，属无效合同。讼争合同虽无效，但被上诉人汤某于2008年完成了7.4公里的水泥路面的铺设，且完成的7.4公里水泥路面已由福建省交通厅分两次验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"，被上诉人仍可以要求福安市潭头镇高岩村民委员会按照合同约定支付已完成的7.4公里公路的工程价款。在庭审中福安市潭头镇高岩村民委员会认可已完成的7.4公里公路的总价款为224.55万元，扣除被上诉人先后领取的216.01万元，福安市潭头镇高岩村民委员会还应支付尚欠被上诉人的8.54万元工程款。
（六）二审定案结论
宁德市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
《中华人民共和国合同法》（以下简称"《合同法》"）第十六章建设工程合同第二百八十七条规定："本章没有规定的，适用承揽合同的规定"。由此可见，建设工程合同的性质是承揽合同。但是，建设工程合同是特殊的承揽合同，其特殊性在于加工承揽的产品是不动产，施工的过程就是将建筑材料、劳动力、建筑施工企业的管理费用等支出物化在建筑产品上。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，这是《合同法》规定的，但是，建设工程施工合同无效时不应当适用返还原则，只能采用折价补偿的方式结算工程价款，这是由建设工程施工合同所特有的性质决定的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称"《解释》"）第二条规定："承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"但并不意味着无效合同中的工程价款仍然有效，而是参照无效合同约定的工程价款数额确定无效合同的折价补偿标准，《合同法》规定的折价补偿含义应当市按照经竣工验收合格的建设工程的实际价值结算，根据建筑市场实际情况，合同约定的工程价款数额最符合建筑市场的行情。
本案中，讼争合同涉及村道四级公路水泥路面硬化工程，其建设资金绝大部分由政府财政支持，属于我国招标投标法规定的必须进行招标的项目。而该建设工程没有进行招标，且工程建设的承包人为不具有工程施工资质的自然人，虽然福安市潭头镇高岩村民委员会在庭审中主张讼争合同盖有汤某公司的印章，但福安市潭头镇高岩村民委员会亦无法提供盖有汤某公司印章的合同。因此，讼争合同违反法律强制性规定，属无效合同。讼争合同虽无效，但汤某于2008年完成了7.4公里的水泥路面的铺设，且完成的7.4公里水泥路面已由福建省交通厅分两次验收合格。根据《解释》第二条，对于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，支持承包人参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，其实就是在合同虽无效的情况下，按照合同约定折价支付价款。这样判决最符合建设工程的实际价值，并且以此作为折价补偿标准符合法律规定、与建筑市场实际相符、也不需要对工程造价鉴定，可以减低诉讼成本，又可以维护当事人的合法权益。
（周琼）
【裁判要旨】"承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"但并不意味着无效合同中的工程价款仍然有效，而是参照无效合同约定的工程价款数额确定无效合同的折价补偿标准，《合同法》规定的折价补偿含义应当市按照经竣工验收合格的建设工程的实际价值结算，根据建筑市场实际情况，合同约定的工程价款数额最符合建筑市场的行情。
