（一）首部

1、判决书字号
射阳县人民法院（2012）射刑二初字第0033号刑事判决书

2、案由：诈骗

3、当事人
公诉人：射阳县人民检察院
被告人：王某
辩护人李某，被告人王某妻子。
辩护人王如松，江苏力海律师事务所律师。
被告人：董某
辩护人丁雨尧，江苏公正律师事务所律师。
被告人：蔡某
被告人：沈某
辩护人沈长斌，江苏三强律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省射阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张爱武；审判员：袁晓娥；代理审判员：徐玉洁。

6、审结时间：2012年8月3日（经检察建议补充证据，延期审理）

（二）诉辩主张

射阳县人民检察院指控，被告人王某于2011年9月至同年10月期间，伙同董某、蔡某、沈某等人至射阳县X镇境内，诈骗作案5起，骗得马某、赵某、居某等人金、银首饰及现金等物，折合人民币22300元，其中被告人沈某参与诈骗作案3起；被告人王某、董某、蔡某抢劫作案1起，抢得胡某金戒指1枚、金项链1根。为证实指控的犯罪，公诉人当庭出示并宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料。据此认为，被告人王某、董某、蔡某的行为构成诈骗罪、抢劫罪，被告人沈某的行为构成诈骗罪，均应追究刑事责任。

（三）事实和证据
射阳县人民法院公开审理查明：
2011年9月至同年10月期间，被告人王某伙同被告人董某、蔡某、沈某等人至本县X镇境内，采用拾物平分的手段，诈骗作案5起，骗得马某、赵某、居某、徐某、陈某、银首饰及现金等物，现金连同实物折合人民币22700元，被告人王某、董某、蔡某将骗得的实物变卖后所得赃款予以平分，其中被告人沈某参与诈骗作案3起，骗得实物折合人民币8500元，被告人沈某得赃款人民币400元。具体事实如下：
1、2011年9月22日上午，被告人王某伙同被告人董某、蔡某驾驶摩托车至射阳县人民医院南侧的空地上(原亚士都大酒店)，以拾物平分的方式骗得马某重约5克多的金耳环1副及银手镯1只、现金人民币400元。事后被告人董某将骗得的首饰变卖得赃款人民币1800余元，被告人蔡某、王某、董某每人分得人民币600多元。
2、2011年9月27日上午，被告人王某伙同被告人董某、蔡某驾驶摩托车至本县X镇水产桥两侧，以拾物平分的方式将赵某骗至本县蔬菜批发市场南侧的东西水泥路上，骗得赵某重约十八、九克的金手链1根。
3、在骗得赵某的金手链后，被告人王某、董某、蔡某又至本县人民大会堂旁边路上，以拾物平分的方式将居某骗至温州装饰城北侧的路上，骗得居某的金手链1根、金项链1条和金戒指1枚，合计重约20克。事后被告人董某将骗得的赵某、居某的首饰变卖得赃款人民币12000余元，被告人蔡某、王某、董某每人分得人民币4000元。
4、2011年10月12日上午，被告人王某与被告人蔡某携带作案用的踏板摩托车1辆乘坐被告人沈某驾驶的牌照为苏JXXXX8的轿车至本县X镇与被告人董某会合。后被告人沈某即将轿车停在路边等候，被告人王某、董某、蔡某驾驶摩托车至县城寻找作案目标。后在河风国际大酒店北侧的人行道上，以拾物平分的方式将徐某骗至解放路与海都路交叉路口南侧，骗得徐某的金手链1根和金耳环1副，合计重约20多克。
5、在骗得徐某的金手链和金耳环后，被告人王某、董某、蔡某又至温州装饰城西侧的大兴南路某公司门口，以拾物平分的方式骗得陈兰的金耳环1副，重约3克。作案结束后，被告人沈某驾驶轿车将被告人王某、蔡某及作案用的踏板摩托车全部送回盐城。事后被告人董某将骗得的徐某、陈兰的首饰变卖得赃款人民币8500余元，被告人王某、董某、蔡某每人分得人民币2700余元，被告人沈某分得赃款人民币400元。
案发后，被告人王某、蔡某、沈某退出本案所涉赃款。被告人王某在羁押期间检举揭发他人犯罪，尚未查证属实。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人王某、董某、蔡某、沈某供述，证实以拾物平分的手段，骗取他人财物的时间、地点、分赃等情况；
2、被害人马某、赵某、居某、徐某、陈兰陈述；
3、证人季某证言、辨认笔录、扣押物品文件清单等证据材料，进一步印证上述事实；
4、情况说明等，证实退赃情况；
5、在押人员提供犯罪线索登记表、情况说明，证实王某检举揭发线索查证情况；
6、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案发情况；
7、刑事判决书，证实被告人王某、董某、蔡某曾受刑事处罚。

（四）判案理由
射阳县人民法院经审理认为：被告人王某、董某、蔡某、沈某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。公诉机关指控各被告人犯诈骗罪的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控数额有误，应予纠正。
另公诉机关指控的"被告人王某于2011年11月8日上午，与被告人蔡某携带作案用的踏板摩托车1辆乘坐被告人沈某驾驶的牌照为苏JXXXX8的汽车至射阳县X镇与被告人董某会合，后被告人沈某即将汽车停在路边等候，被告人王某、董某、蔡某驾驶摩托车至县城内寻找作案目标。后在县城德发路上，被告人董某、蔡某以拾物平分的方式，将胡某骗到温州装饰城东大门南侧，被告人王某在附近望风。被告人董某、蔡某骗得胡某合计重约二十四、五克的金项链1根和金戒指1枚，在被告人董某、蔡某行骗成功后准备逃离时，胡某发觉受骗，随后胡某将被告人蔡某拽住不放，在附近望风的王某见状立即驾驶踏板摩托车过来帮助蔡某脱身。被告人王某打了胡某心口1拳，又推搡、拖拉胡某并致胡某2次跌倒在地，被告人董某欺骗路人称是"两口子打架"，后被告人蔡某在被告人王某、董某的协助下，与被告人王某、董某分别逃离现场，被告人董某作案时的黑色雅马哈125架子摩托车被路人拦载后扔在现场。事后被告人王某、董某、蔡某找到被告人沈某，被告人沈某驾驶汽车将被告人王某、董某、蔡某及踏板摩托车全部送回盐城。"经查，被告人董某、蔡某诈骗胡某首饰得手后，被胡某发觉而将被告人蔡某拽住不放，在旁边望风的被告人王某为帮被告人蔡某脱身，打了胡某1拳，又推搡、拖拉胡某，后三被告人分别逃离现场找到被告人沈某回盐城。
此节事实，公诉机关未指控相应数额，且实物灭失，亦没有证据证实被害人胡某的被损伤程度达到轻微伤，故该节事实仅在对相关被告人量刑时予以考虑，不具备转化抢劫罪的条件。

（五）定案结论
射阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第六十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定,判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。
二、撤销本院(2011)射刑二初字第0032号刑事判决书中对被告人董某宣告缓刑一年的执行部分。
被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万五千元。连同前罪判处的拘役三个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年八个月、拘役三个月，并处罚金人民币四万元。
三、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元。
四、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

（六）解说
在本案合议庭评议、审委会讨论案件过程中，对其他几节事实构成诈骗罪没有争议，但对公诉机关指控被告人是否构成转化型抢劫产生分歧，其主要原因在于被告人王某等人在对胡某实施诈骗后被被害人发现，被害人抓住其中一名被告人蔡某，王某等人为帮助其脱身便对胡某实施了伤害行为，并随手扔掉了所骗得的项链，而项链的价值仅有受害人购买的发票、被告人估算的供述等证据的支持，实体灭失后的情况下是否可以认定为转化型抢劫，给定性带来争议。最终合议庭认为被告人王某等人的这起诈骗行为是否构成诈骗罪没有相关证据支持，即财物未能查获，现有证据亦不能确定其价值是否构成诈骗罪，其针对被害人胡某的诈骗、伤害行为只能在量刑时予以考虑。主要理由如下：
1、根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。结合本案来看，被告人王某等人确有采用"拾物平分"虚构事实诈骗的行为，但因没有充分证据证实其骗取的是"数额较大"的财物，被告人王某等人骗得胡某的项链、戒指，在为了逃离现场的混乱纠缠中，被其随手扔出，后侦查机关证实，涉案首饰已经不能寻得，实物已经灭失，失去了价格鉴定结论的证据支持。而仅仅依据被告人估算价值的口供，以及被害人提供的购买凭证是不能作为"数额较大"的认定依据的，因此不能构成诈骗罪。
2、根据《《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两抢意见》）中第五点的相关规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到"数额较大"，为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证当场使用暴力或者暴力相威胁，情节较轻、危害不大的一般不以犯罪论处。
从以上规定来看，被告人针对被害人胡某实施了诈骗行为是毋庸置疑的，但这起行为涉案财物是否"数额较大"，没有充分的证据证实。因此其实施诈骗行为后虽有为了抗拒抓捕而暴力伤害被害人胡某的行为，仍不能以犯罪论处。
3、《两抢意见》第五条中有第二款的规定"但具有下列情节之一的，可以以抢劫罪论处，其中与本案先关联的是（1）盗窃、诈骗、抢夺接近'数额较大'标准的；（2）入户或在公共交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的"。
结合本案事实，与本案息息相关的是（1）、（3）两项。被告人王某等在被识破骗局之后，为了逃离现场对被害人胡某有轻微的殴打、推搡、拖拉的行为，但是否构成轻微伤没有相关医院诊疗或者伤情鉴定的支持，因此对应的第（3）项情形不能适用。
另外，诈骗数额是否为"接近数额较大"亦没有证据支持，对应的第（1）项情形也因此不能适用。由上述规定来看，其行为不能以转化型抢劫罪论处。
4、从证据角度出发，侦查机关证实，涉案的项链、戒指已经灭失，公诉机关现有证据仅仅是被害人的陈述以及早年购买首饰的发票证明、被告人"多次诈骗金银首饰后对首饰成色的了解和价格的估算"的相关供述，没有实物的价格鉴定，亦没有后期变卖分赃经手人的证人证言。涉案首饰的价值究竟多少，不管是哪一方的供述或是陈述都不能排除是为了使自己获得更大利益的合理怀疑。因此，这起诈骗行为不能认定为诈骗罪，这点也可以被"疑罪从无"的刑法适用原则所支持。
综上所述，本案中被告人针对被害人胡某实施的诈骗行为不应认定为诈骗罪，亦不能认定为转化型抢劫。对被告人王某、董某、蔡某、沈某只能依据其余几起犯罪事实清楚、证据确实充分的诈骗行为，以诈骗罪追究其刑事责任。
（孙青霞）