1、裁判书字号
（1）一审判决书：福州市晋安区人民法院（2011）晋行再初字第3号
（2）二审判决书：福州市中级人民法院（2012）榕行再终字第4号

2、案由：违法行政侵犯其财产权并请求行政赔偿

3、 诉讼双方
原告（上诉人）许某1。
委托代理人许某2（系许某1的女儿）。
被告（上诉人）福州市晋安区建设局，住所地福州市晋安区福新中路128号。
法定代表人陈某，局长。
委托代理人叶道明、刘欢，福州万和律师事务所律师。
被告（被上诉人）福州市国土资源局晋安分局，住所地福州市晋安区塔头东路岳后227号。
法定代表人黄某，局长。
委托代理人洪国富、林华生，福建福民律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：福州市晋安区人民法院
合议庭组成人员：审判长：林敏；人民陪审员：闫  军、张辉
二审法院：福州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邱平；代理审判员：林蕤、陈洪

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月25日
二审审结时间：2012年7月5日

1、一审诉辩主张
（1）原告许某1诉称，其被两原审被告非法拆除的房屋所占用的土地是1951年经福州市人民政府批准归许某1之父许如记全家所有。有远字第01146号《福建省福州市土地房产所有证》为证。1953年或1954年许如记经批准在该地上建了一座两层木构房屋。1957年许如记去世，讼争地及其上的房屋均归许某1及其之母所有。1962年虽进行了土地改革，但根据政策规定，讼争地收归集体所有后，许某1一家对该地和其上的房屋仍分别享有使用权和所有权。其后，许某1曾对讼争房进行维修，并在原有二层房屋的基础上加建第三层供全家人居住。两原审被告却于2002年10月31日张贴公告，认定讼争房系违法建筑并责令期限拆除；并在张贴公告后第七日，在未作出行政处罚决定、未告知许某1申请复议权和提起诉讼权的情况下，将许某1祖房（共计539.37平方米）拆除。许某1认为被拆除的房屋所占用的土地有合法的宅基地使用权，不属于违法占地或非法占用土地建设住宅，两原审被告认定讼争房违法占地缺乏事实依据。该房屋被拆除前长期存在，两原审被告提供的航拍图和规划红线图不能证明其所指的空地系本案讼争房所在。综上，两原审被告的行为违反法定程序，事实不清，侵犯了许某1的合法权益，故诉至法院，请求撤销两原审被告对许某1所作出的确认其房屋系违法建筑并责令期限拆除的公告；确认2002年11月7日两原审被告根据2002年10月31日的处罚决定所实施的强制拆除行为违法，并赔偿许某1经济损失4127047元。
（2）福州市晋安区建设局、福州市国土资源局晋安分局辩称，原审原告许某1的诉讼请求不成立。许某1提供的51年土地房产证体现其父亲土改时分有一块土地，没有房屋，因此，谈不上有祖遗房屋，且该证因1954年宪法的颁布（规定土地收归国家和集体所有）而失去效力。许某1主张的继承无事实依据。此外，原审被告提供的鼓山镇远中村1993年的航拍图及规划红线图可证实讼争地块于1993年仍是块空地，根本不存在建筑物。因此，讼争房屋系新建的违法建筑，并非许某1祖遗房屋，规划地形图亦证明《公告》中的建筑位于市政基础建设国货东路的规划红线图内，系违法建筑。依据《土地管理法》第七十七条、《城市规划法》第四十条的规定，《公告》中的违法建筑系严重影响城市规划的违法建筑，应予拆除。当时因违法建筑主体不明确，原审被告通过公告方式通知所针对的是不特定对象，公告并非是处罚决定，不是具体行政行为，且该公告明确写明"逾期市政府将组织有关职能部门以强制拆除"，本案没有证据可证明系原审被告实施具体拆除行为，原审被告并非本案的拆除主体。许某1无权向原审被告主张赔偿损失，其诉讼请求应驳回。

2、 一审事实和证据
福州市晋安区人民法院经公开审理查明：2002年10月31日，晋安国土局和晋安建设局联名发布被诉《公告》。
2002年11月7日，许某1的房屋被拆除。
2003年2月26日，福州市晋安区人民政府因许某1申请行政复议，作出榕晋政复（2003）2号行政复议决定，维持晋安国土局、晋安建设局对该地块违章建筑的处理意见。
2003年3月12日，许某1向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼，请求撤销晋安国土局、晋安建设局对其所作出的确认其房屋系违法建筑并责令期限拆除的公告；确认晋安国土局、晋安建设局强制拆除房屋的行政行为违法，要求赔偿经济损失366770元。福州市晋安区人民法院于2003年3月19日受理，于9月10日作出(2003)晋行初字第7号行政裁定，以"本案的讼争地为鼓山镇远中村一庙宇沿道路规划线往东约25米的地块，该讼争地在1993年10月已变成空地，即不存在房屋，根据土地法'地随屋走'的原理，房屋灭失后土地使用权也随之消灭；当事人若需要取得该土地使用权，必须依法申请登记后方可取得。本案中许某1在1993年10月后未依法申请登记不享有对该土地使用权，同时在本案的诉讼过程中，许某1不能提供证据证明其曾于1993年10月以后在上述讼争地上建房，即许某1不能证明讼争标的与其有法律上的利害关系，其作为许某1的诉讼主体不适格。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项的规定，裁定驳回许某1的起诉。"
2003年12月10日，福州市中级人民法院因许某1上诉作出（2003）榕行终字第185号行政裁定，认为："1、晋安建设局和晋安国土局的第1、2号证据（制作于1993年10月间的鼓山镇远中村航拍图及规划红线图），结合专业人员福建省第一测绘院技师宋一星在一审庭审中出庭就航拍图和规划红线图中的相关建筑物所作的说明，可以证明现被拆除的房屋之地块于1993年10月间为空地，不存在有建筑物。因此，许某1认为的"被拆除的房屋即是其父于五十年代所建之房屋"，不符合事实。同时，许某1亦无证据证明现被拆除的房屋系由其于1993年10月之后所建造的事实。因此，许某1与被拆除的房屋之间不存在法律上的利害关系；2、被诉《公告》关于"经查该建筑物系违法建筑，已违反《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国土地管理法》有关规定。限你们在2002年11月5日前自行拆除，逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除"的内容，表明：该《公告》的内容针对的是不特定对象（包括行政相对人和建筑物均不特定），由于许某1不能提供证据证明被拆除的房屋系其所建，也就不能证明其系该《公告》中所设定的行政管理相对人以及其与该《公告》存在法律上的利害关系。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。"
2006年，福建省高级人民法院因许某1的申诉作出（2006）闽行监字第28号驳回通知，认为许某1的申诉理由不成立。
2010年5月11日，福建省高级人民法院因许某1的再次申诉，作出（2009）闽行监字第25号行政裁定，认为许某1的申请符合再审条件，该案由福建省高级人民法院提审。同年5月12日，福建省高级人民法院作出（2010）闽行再终字第1号《行政裁定书》，该裁定认为：最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条规定"与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。"2002年，许某1向晋安区人民政府提起行政复议，晋安区建设局在答辩时称"2002年6、7月间，申请人（即许某1）对房屋进行了加固维修，增加顶梁并铺上新瓦片。经查，许某1未经任何有关机关审批，擅自进行违章建筑"。2003年4月14日，晋安区建设局和原福州市国土资源局第四分局就拆除房屋一事在远中村委会召开协调会，许某1作为当事人参加。上述证据可以证明许某1与被诉行政行为有法律上的利害关系。许某1的起诉符合法定的起诉条件，具有原告诉讼主体资格，其诉权应予保护。原审裁定驳回起诉适用法律错误，应予撤销。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（三）项的规定，裁定撤销福建省高级人民法院（2006）闽行监字第28号驳回通知、福州市中级人民法院（2003）榕行终字第185号行政裁定、晋安区人民法院（2003）晋行初字第7号行政裁定；指令福州市晋安区人民法院对本案进行审理。
福州市晋安区人民法院于2010年5月28日对本案重新立案。许某1将请求的赔偿金额变更为4127047元。
2010年11月25日，福州市晋安区人民法院经该院审判委员会研究决定作出（2010）晋行再初字第1号行政裁定，认为，首先，许某1所诉的《公告》告知的是两个内容：其一、如果有产权证明，请将证件于11月2日之前送晋安建设局、晋安国土局确认；其二、如果没有产权证明，限期自行拆除，逾期福州市人民政府将组织有关职能部门予以强制拆除。也就是说，《公告》针对有产权证明、无产权证明两类情形向潜在的行政相对人提供了两个可选择行为方案，进一步言，《公告》并没有针对潜在行政相对人科以"强制性的、唯一的、必须服从的行政义务"，即该《公告》并没有确定地改变潜在行政相对人的法律上的权利义务--它不具有确定力、执行力，故《公告》并非可诉行政行为，属于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项所规定的"对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为"，依法不属于人民法院行政诉讼受案范围；其次，2002年10月31日的《公告》和2002年11月7日的拆除行为之间虽存在先后关系，但其因果关系是概然性关系而非必须性关系，且《公告》中已明确告知"逾期福州市人民政府将组织有关职能部门予以强制拆除"，而许某1主张拆除行为是晋安建设局、晋安国土局所实施。所提供的证据不能予以证明，即"被告不明确"，故许某1对拆除行为的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（二）项所规定的"有明确的被告"的起诉条件；再次，由于许某1对《公告》及拆迁行为均缺乏诉权，进而其要求晋安建设局、晋安国土局承担国家赔偿责任之诉，亦缺乏相应的事实根据。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第一项、第十一项的规定，福州市晋安区人民法院作出（2010）晋行再初字第1号行政裁定：驳回原审原告许某1的起诉。
2011年3月30日，福州市中级人民法院因许某1上诉经该院审判委员会研究决定作出（2011）榕行再终字第1号行政裁定，认为"本案所诉的《公告》作出了"经查该建筑物系违法建筑"的认定，并作出了要求建筑物权利人关于"限你们在2002年11月5日前自行拆除。逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除"的决定。从上述《公告》的内容来看，既有对建筑物权利人所建房屋作出违法建筑的行政确认行为，亦赋予建筑物权利人自行拆除的行政义务，均属对建筑物权利人产生法律利害关系的具体行政行为。一审关于《公告》对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的认定，属适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条关于"被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"的规定，晋安建设局和晋安国土局负有对《公告》中"逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除"提供证据的义务。但晋安建设局和晋安国土局均未提供相应的证明资料证明上述"有关职能部门"是何部门，应承担对其不利的法律后果。因此，许某1的起诉符合法定条件。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定撤销晋安区人民法院（2010）晋行再初字第1号行政裁定；本案指令福州市晋安区人民法院继续审理。"
2011年5月23日，福州市晋安区人民法院对本案重新立案。

3、一审判案理由
福州市晋安区人民法院根据上述事实和证据认为：首先，《公告》内容符合法律规定。《公告》告知的是两个内容：如果有产权证明，应将证件于11月2日之前送晋安建设局和晋安国土局确认；如果没有产权证明，限期自行拆除，逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除。也就是说，《公告》针对有产权证明、无产权证明两类情形向潜在的行政相对人提供了两个可选择行为方案。从现行法律的角度分析，有产权证明的房屋是合法建筑，潜在行政相对人当然有权向行政机关就自己的产权合法行使说明权并提交相应产权证明；而无产权证明(包括建筑行政许可)的房屋却为违法建筑应当被拆除，因此，《公告》内容并无不当。
其次，拆除行为程序违法但未侵犯许某1合法权益。由于(2011)榕行再终字第1号行政裁定中认为"晋安国土局和晋安建设局负有对《公告》中'逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除'提供证据的义务。但晋安国土局和晋安建设局均未提供相应的证明资料证明上述"有关职能部门"是何部门，应承担对其不利的法律后果。"，本案中晋安建设局和晋安国土局至今亦不能就此举证，故一审法院不采纳其关于"拆除行为不是晋安建设局、晋安国土局所为"的答辩理由。
许某1主张"被拆除的房屋即是其父于五十年代所建之房屋"所提供的1951年的远字第01146号土地房产证体现其父所取得的土地是空基、没有房屋的内容；而其提供的乡邻和村委会的证言不能产生其父亲于1953年或1954年间在'空基上建有一座二层木结构房屋的法律后果；该事实主张不能成立。而根据晋安国土局和晋安建设局提供的制作于1993年10月间的鼓山镇远中村航拍图及规划红线图，结合专业人员福建省第一测绘院技师宋一星在原审庭审中出庭就航拍图和规划红线图中的相关建筑物所作的说明，可以证明现被拆除的房屋之地块于1993年10月间为空地，不存在有建筑物。同时，许某1至始至终未曾向晋安建设局和晋安国土局及法院提供被拆除房屋的合法建筑手续，因此，对违法建筑承担监管职责的晋安建设局和晋安国土局对许某1的房屋进行执法，并无不当。但是，由于前述《公告》为潜在行政相对人设定两种可选择的行为模式而不具有确定执行力，因此，该《公告》不应成为任何行政机关的执法根据。晋安建设局和晋安国土局若要拆除行政相对人的房屋，应当履行相应的行政程序。然而，晋安建设局和晋安国土局在未作出拆除决定，亦未委托有拆除执行资格的有关部门，就实施了拆除行为，其程序明显违法；然而，该行为已实施完毕，不具有可撤销的内容，应确认该行为程序违法。而许某1就该房屋亦无合法权益可予保护，且其所提供的证据不能证明其损失4500000元，故其要求行政赔偿不予支持。

4、一审定案结论
福州市晋安区人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项、第五十七条第二款第二项的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认福州市晋安区建设局、福州市国土资源局晋安分局于2 0 0 2年11月7日对原审原告许某1的房屋进行拆除行为违法；二、驳回原审原告许某1其他诉讼请求。案件受理费5 0元由原审被告晋安区建设局、福州市国土资源局晋安分局负担。

1、二审诉辩主张
上诉人许某1诉称：一、原审判决认定"被拆除房屋之地块于1993年10月为空地，不存在有建筑物"事实错误；二、原审判决认定许某1被拆除房屋系违法建筑并应予以拆除，系越权违法审判且缺乏法律依据；综上，许某1上诉请求：撤销一审判决第二项内容；改判晋安建设局和晋安国土局认定该房屋为违章建筑的行政行为违法，并判决其向许某1赔偿因其违法行政侵权给许某1造成的经济损失人民币4500000元；由晋安建设局和晋安国土局承担本案诉讼费。
晋安建设局上诉称，一、晋安建设局仅张贴了公告，行使了告知义务，并没有强制拆除房屋。公告内容"逾期市政府组织有关部门予以拆除"证明该建筑并非晋安建设局拆除的；二、晋安建设局不具备主体资格，应当驳回许某1的诉讼请求。三、许某1提到其享有权利的地块与《公告》中提到的违法建筑并非是同一地块。航拍图可以证明，讼争地块于1993年10月仍是一块空地，不存在建筑物。四、许某1提供的《土地房产所有证》证明其父亲土改时分有一块土地，没有房屋。何况该证因1954年宪法的颁布土地所有权被收归国家和集体所有。远中村委会证明许某1在远中村的住宅已于2001年拆迁，该讼争地块不是许某1的宅基地，其亦没有证据证明其继承祖父或父亲的房产。五、讼争房屋系新建的违法建筑，并非祖遗房产。
被上诉人晋安国土局同意晋安建设局的意见，并辩称，一、1993年的航拍图及规划红线图，证明讼争地在1993年是空地。二、晋安国土局和晋安建设局并未实施拆除行为，不是本案适格的被告。

2、二审事实和证据
福州市中级人民法院二审查明，一审查明的事实基本属实。
另查明，2002年10月31日，晋安国土局、晋安建设局发布《公告》，内容为"经查该建筑物系违法建筑。已违反《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国土地管理法》有关规定，限你们在2002年11月15日前自行拆除。逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除。（如有产权证明，请将证件于11月2日之前送区建设局、土地分局确认）特此公告"。

3、二审判案理由
福州市中级人民法院二审认为：根据《中华人民共和国城市规划法》第九条"县级以上地方人民政府城市规划主管部门主管本行政区域内的城市规划工作"，晋安国土局和晋安建设局具有对其辖区内违章建筑进行处理的职权。
根据晋安国土局和晋安建设局提交的制作于1993年10月间的鼓山镇远中村航拍图及规划红线图，以及福建省第一测绘院技师宋一星的说明，可以证明被拆除房屋的地块于1993年10月间为空地，不存在建筑物。许某1并未向本案的被诉行政机关及法院提供被拆除房屋的合法建筑手续。故被诉《公告》作出了"经查该建筑物系违法建筑"的认定，并无不当。而《公告》告知建筑物权利人"在2002年11月15日前自行拆除。逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除。（如有产权证明，请将证件于11月2日之前送区建设局、土地分局确认）"，也是符合法律规定的。故对于许某1的要求确认被诉行政机关认定该建筑物为违章建筑的行政行为违法的上诉请求，本院二审不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条关于"被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件"的规定，晋安建设局和晋安国土局负有对《公告》中"逾期市政府将组织有关职能部门予以强制拆除"提供证据的义务。但晋安建设局和晋安国土局均未提供相应的证明资料证明上述"相关职能部门"是何部门，应承担对其不利的法律后果。依国土资源局及建设规划部门的行政职权及涉案《公告》的内容，推定拆除行为为晋安建设局、晋安国土局所为。故对于晋安建设局所作的并非其拆除了该房屋的抗辩，本院二审不予采纳。晋安建设局和晋安国土局拆除该房屋时，并未依照有关法律法规的规定，履行制作书面决定书、送达当事人等相应的法律程序，明显违法。但该拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，一审确认该行为程序违法正确，本院二审予以维持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条"公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿"，以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条"原告对下列事项承担举证责任：（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；"的规定，许某1并未举证证明其合法权益受到被诉行为侵害造成损失，故对其要求行政赔偿的上诉请求，本院二审不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。

4、二审定案结论
福州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持福州市晋安区人民法院（2011）晋行再初字第3号行政判决。
本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费50元，由许某1负担。