（一）首部

1.裁判文书字号：北京市石景山区人民法院（2012）石刑初字第511号刑事判决书。

2.案由：容留他人吸毒。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民检察院，检察员 刘程。
被告人武某，男，农民。2012年6月26日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭秋香；人民陪审员：王世江、韩培英。

6.审结时间：2012年12月11日。

（二）诉辩主张

北京市石景山区人民检察院指控：2012年3月至5月间，被告人武某在本市石景山区其租住的X房间及该酒店周边等地，先后多次向吸毒人员彭某贩卖毒品甲基苯丙胺共计6克，获利人民币10 000余元。2012年3月至5月间，被告人武某先后2次在本市石景山区其租住的X房间，容留彭某吸食毒品甲基苯丙胺。2012年5月23日被告人武某被公安机关查获。据此，公诉机关认为被告人武某多次贩卖毒品，情节严重，且容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条之规定，提请本院以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究被告人武某的刑事责任。

被告人武某的辩解：武某对北京市石景山区人民检察院指控其犯容留他人吸毒罪未提出异议，表示自愿认罪；对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪提出异议，辩称其未实施贩卖毒品行为。

（三）事实和证据
北京市石景山区人民法院经审理查明：2012年4月至5月间，被告人武某先后2次在北京市石景山区其租住的X房间，容留彭某吸食毒品甲基苯丙胺。2012年5月23日被告人武某被公安机关查获。在公安机关审查期间，其如实供述容留彭某吸毒的事实。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（1）证人彭某证言证实，其在小龙的8533房间吸过2次冰毒。
（2）辨认笔录证实，证人彭某于2012年5月24日从12张照片中，指认武某是容留其吸毒的小龙。
（3）证人邓某某、罗某的证言，均证实X房间由武某租住。
（4）现场检测报告书证实，被告人武某、证人彭某现场检测结果均呈苯丙胺类阳性。
（5）移动电话通讯记录，证实被告人武某与证人彭某分别用1860131XXXX、1572660XXXX电话号码，于2012年5月14日、2012年5月19日通话。
（6）现场照片，证实X房间的情况。
（7）被告人武某供述，2012年3月至5月间，其2次容留彭某在其房间吸食毒品。
（8）公安机关出具的到案经过证实，2012年5月23日公安机关将武某抓获。

（四）判案理由
北京市石景山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人武某为他人吸毒提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。念其被公安机关查获后，如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，可以对其依法从轻处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人武某犯容留他人吸毒罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立；指控被告人武某犯贩卖毒品罪的证据不足，本院不予认定。

（五）定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人武某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

（六）解说
1、除容留他人吸毒外，被告人武某的行为应如何定性。
公诉机关指控被告人武某犯贩卖毒品罪的证据有：
（1）证人彭某分别于2012年5月23日10时50分、同日19时在公安机关的证言证实，2012年4月初，其与小龙在大江南歌厅唱歌时相识，闲聊时其得知小龙吸食冰毒，便询问小龙是否能够买到冰毒，小龙称可以，后双方互留电话。此后第三天，其想买冰毒便打电话给小龙，小龙让其到大江南四楼的一个房间，当时屋里还有另一名男子。其拿出300元人民币那名男子嫌少，小龙拿出200元与其拿出的300元一起给了那名男子，后那名男子拿出一塑料袋冰毒，小龙将这袋冰毒分成2份，给其1份，其拿了就走了。此后又过了一两天，其给小龙打电话买冰毒，小龙让其到大江南门口找一名男子，其给那名男子500元，那名男子给其2分冰毒。2012年5月20日23时许，其打电话给小龙要冰毒，在大江南门口，其给小龙500元，小龙给其特别少的冰毒，凌晨1时许，其又打电话跟小龙要货，小龙与其打车到天宇市场附近拉上另一名男子，后三人共同到其住处，其又拿了500元从车窗递进去，也不知是谁接的，那名男子给其1包冰毒。自2012年4月与小龙相识，其先后20次从小龙处买冰毒，每次2分，总计6克左右，共花10 000余元。
（2）辨认笔录证实，2012年5月24日18时，证人彭某从12张照片中指认3号武某是向其贩毒的小龙。
（3）证人彭某2012年11月23日15时45分在检察机关的证言证实，其问小龙能否买到冰毒时，小龙称他有个朋友能买，此后其需要冰毒时就联系小龙帮助其买。第一次其给小龙打电话想买冰毒，其到小龙在大江南的8533房间，给小龙500元，小龙出去1个小时左右带回二三分冰毒，称是从朋友那买的。此后都是其先给小龙钱，小龙帮助其去买毒品，每次都是500元，买回2分左右的毒品，没有其给钱后小龙马上提供毒品的情况。其记得偶尔让小龙帮助其买毒品，具体次数记不清了。
（4）证人蒋某某证言证实，其与彭某系男女朋友关系，其知道彭某吸毒，但不知道毒品来源。有时彭某在其住处打电话，听见一两次找叫小龙的人，但没问过小龙是什么人。
（5）现场检测报告书证实，被告人武某、证人彭某检测结果均呈苯丙胺类阳性。
（6）电话通讯记录证实，武某用1860131XXXX电话号码与彭某使用的1572660XXXX电话号码，在2012年5月14日、2012年5月19日有30次左右通话。
（7）现场照片证实，位于北京市石景山区的大江南酒店8533房间的陈设情况。
上述证据可以证实，证人彭某与被告人武某相识后，得知武某可以从其朋友那购买到毒品，后多次联系被告人武某帮助其购买，且一般都是彭某先给武某钱，武某再将毒品买回来给彭某。其中有两次购买时武某、彭某与卖毒品的人均在场。上述证据，经当庭质证，被告人武某提出异议，辩称其未向彭某贩卖毒品。因此公诉机关提供的证据，仅能够证实被告人武某帮助证人彭某购买毒品的事实。
2、代他人购买毒品的行为能否构成贩卖毒品罪。
司法实践中，吸毒者通过他人向贩毒者购买毒品的情况并不鲜见。因此，在买卖毒品行为中经常存在吸毒者、贩毒者和代购者三个主体同时参与的情况。对于贩毒者的行为构成贩卖毒品罪没有异议；吸毒者的行为除可以以非法持有毒品罪追究刑事责任的情况外，一般不作为犯罪处理；对于代购者的行为如何认定，应当从准确理解贩卖毒品罪的客观行为方面入手。
所谓贩卖毒品，是指非法销售毒品，包括批发和零售，以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品。包括以下几种情况：自制毒品用于销售的；将遗留下来的毒品向他人出卖牟利的；买入毒品后转手卖出，从中牟利的；居间介绍贩卖毒品的。为他人代购毒品的行为不属于上述第一、二种情形，其与第四种情形居间介绍贩毒的区别在于，居间介绍人在买卖毒品双方之间起着"牵线搭桥"的作用，促使双方进行交易，其本人一般并不参与直接交易；而代购者往往是从买方手中拿到货款，后向卖方购买毒品并交付给买方，其相当于买方的替代者，代替买方完成购买毒品的行为。与第三种情形即买入毒品后转手卖出，从中牟利的也有所不同，代为购买是行为人受人之托帮助购买毒品，再转手给委托人。可见区别在于是否从中牟利，即行为人从吸毒者手中获得货款，后从卖毒者手中买得等价的毒品，并未从中赚取差价为自己牟利，故其行为不是贩卖毒品。
可见，不以牟利为目的代他人购买用于吸食的毒品的行为，不构成贩卖毒品罪，但可以成立非法持有毒品罪。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定："有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪"。因此，以牟利为目的的代购毒品，实际上是帮助提供毒品的行为，理应以贩卖毒品罪论处。
3、本案中被告人武某的行为既不构成贩卖毒品罪，也不能以贩卖毒品罪的共犯论处。
基于上述分析，结合公诉机关提供的证据来看，能够证明的事实是被告人武某帮助吸毒人员彭某购买用于吸食的毒品，而无法证明被告人武某是否从中牟利，也就是说没有证据显示武某从彭某处取得的货款高于向贩毒者交付的货款，因此本案中被告人武某的行为不能认定构成贩卖毒品罪。
此外，武某的行为也不能成立贩卖毒品罪的共犯。虽然最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中规定："居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。"但是居间介绍买卖毒品行为与代购行为之间在行为特征上有所区别，因此不能一概而论。就被告人武某与贩毒者而言，现有证据无法证明武某与贩毒者具有共同向彭某贩卖毒品的主观故意，其也没有与贩毒者共同贩卖毒品从中牟利的行为；就被告人武某与彭某而言，虽然武某与彭某共同实施了购买毒品的行为，但没有证据证明彭某购买毒品是为了贩卖，且武某也明知彭某购买毒品是为了吸食。因此，被告人武某的行为无法与贩毒者或是吸毒者彭某成立贩卖毒品罪的共犯。
综上，法院认定武某的行为不构成贩卖毒品罪的做法是正确的。
（郭秋香、孟琳）