一、首部

1、判决书字号：广东省高州市人民法院（2012）茂高法民初字第1126号民事判决书

2、案由：用人单位责任纠纷

3、诉讼双方
原告张某1，男，1997年11月28日出生，汉族，小学文化。
法定代理人张某2，男，1957年10月16日出生，汉族。
委托代理人杨亚能，广东成就律师事务所律师。
被告高州市唐华俱乐部。
负责人唐永雄，高州市唐华俱乐部投资人。
委托代理人古某，男，1949年5月14日出生，汉族。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省高州市人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨建国；审判员：李武员；人民陪审员：揭增坚。

6、审结时间：2013年3月18日。

二、诉辨主张

1、原告诉称
2011年10月21日，原告张某1到被告唐华俱乐部的停车场玩，原告拨弄停车场内的摩托车，被告的保安员曾某正在上班，他看到后便驱赶原告，并用水烟筒击打原告的头部致原告颅骨破裂当场倒地，经法医鉴定为重伤，原告先是被人送进高州市中医院抢救，后因头部伤势严重在10月23日上午转到高州市人民医院脑外科救治，经医生诊断为：1、右额顶部急性硬膜下血肿，2、弥漫性脑肿胀、脑疝，3、左顶部急性硬膜外血肿，4、多发脑挫裂伤并出血，5、颅底及左顶骨骨折，6、左颞枕顶部头皮血肿，7、双肺感染。原告在高州市人民医院经过第三次手术，医生对原告作颅骨血肿清除及施行颅骨修补术，到2012年5月22日原告因家庭困难要求出院，共住院治疗213天。在住院期间原告的父母停止其在环卫处的工作两个人专门轮流护理原告。原告出院后精神出现障碍，失去大部分记忆，生活不能自理。原告的父亲在2012年5月31日委托国泰法医鉴定所对原告身体伤残、精神状态及护理依赖程度作鉴定，鉴定意见认为张某1由于重型颅脑损伤致精神障碍及智力缺损，仍需长期药物治疗，具体意见是：1、张某1之伤系钝器责打所致，构成人身损害标准八级伤残；2、张某1属一般医疗依赖；3、张某1属大部分护理依赖。被告单位的保安曾某执行职务时，对在停车场搞车的张某1用水烟筒击打造成原告颅脑重伤致残，被告作为用人单位应承担侵权责任，应向原告赔偿下列费用：1、住院医疗费：100381元；2、住院213天2个人的护理费：（1100元/月×12）÷365×2人×213天=15406元；3、住院213天伙食补助：213天×50元=10650元；4、住院营养费213天×50元=10650元；5、床位租金213天×2元=426元；6、八级伤残赔偿金：7890.28元×20年×30%=47341元；7、大部分护理依赖按20年计算：1100元/月×12个月×20年=264000元；8、鉴定费：国泰法医鉴定费3511元、茂名市第三人民医院鉴定费1050.76元；9、精神赔偿金10000元。以上各项费用合计463415.76元，曾某在原告治疗期间于2012年4月已支付赔偿款150000元，被告还应支付赔偿款313415.76。综上所述，被告单位的工作人员在执行工作任务时造成原告人身损害，根据侵权责任法第三十四第一款，被告应承担侵权责任，赔偿原告医疗费、残疾赔偿金及护理费等项费用463415.76元，减去曾某已支付的赔偿款150000元，被告还应支付赔偿款313415.76元给原告张某1。

2、被辩称
被告高州市唐华俱乐部辩称：1、原告已通过刑事附带民事诉讼方式，以曾某和唐华俱乐部为被告，请求法院判决曾某赔偿经济损失121700元，唐华俱乐部承担连带赔偿责任。经法院调解，原告与曾某达成协议，由曾某一次性赔偿了15万元给原告，原告同意不再追究其民事赔偿责任，并请求法院对曾某从轻处罚。可见，本案已经法院调解结案，原告同意不再追究曾某的民事赔偿责任，按其诉讼请求，也即意味着同时放弃了追究唐华俱乐部的民事赔偿责任，原告再提起民事诉讼，没有法律依据。2、本案是刑事犯罪行为引起的附带民事诉讼，根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼的司法解释及《刑事诉讼法》的规定，赔偿义务的主体是犯罪行为人及刑事被告人，原告主张被告承担刑事犯罪后果的赔偿责任，没有法律依据。3、原告所诉事实与客观事实不符，原告将曾某个人行为企图掩盖为单位职务行为，是与事实不符的。原告诉称是在唐华俱乐部停车场玩，事实上曾某的摩托车是停放在高州市卫生局门前的花圃边，不是在唐华俱乐部停车场内；原告不是一般的玩耍，而是对曾某跪跪拜拜，要挟曾某给他钱买东西吃，曾某不给，原告就放曾某摩托车气，曾某当时在休息，抽水烟筒，见状非常气愤，驱赶原告至卫生局大门前，错伤原告。上述事实，高州市公安局南关派出所已作出定论，曾某不是因唐华俱乐部的公事伤害原告，俱乐部从来没有让曾某去驱赶小孩，曾某是因个人私事，为保护其自身利益与原告发生冲突，对原告造成一定的伤害，法院也作出裁决，曾某受到了应有的处罚。事发后，唐华俱乐部的员工出于人道主义精神，及时送伤者到医院抢救，并捐助2000多元。此事与被告无关，被告不负任何赔偿责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

三、事实和证据
高州市人民法院经公开审理查明：经审理查明：曾某是被告高州市唐华俱乐部的保安员，负责看管门外的车辆。2011年10月21日22时许，原告张某1到唐华俱乐部处玩耍，当时曾某正在唐华俱乐部正常上班，原告走到身边挑逗、纠缠曾某，动手拍打曾某摩托车油箱，放曾某摩托车轮胎气。曾某叫原告不要搞他的车，并买雪糕给原告吃，但原告吃完后继续捣蛋，并用纸烧烟熏曾某，最终惹得曾某发脾气，驱赶原告并用水烟筒击打原告头部几下，致使原告头部受伤倒地。原告受伤后于2011年10月22日至2012年5月22日在高州市人民医院抢救、手术治疗，诊断为：1、右额顶部急性硬膜下血肿，2、弥漫性脑肿胀、脑疝，3、左顶部急性硬膜外血肿，4、多发脑挫裂伤并出血，5、颅底及左顶骨骨折，6、左颞枕顶部头皮血肿，7、双肺感染。经高州市人民检察院提起公诉，高州市人民法院刑事审判庭作出（2012）茂高法刑初字第19号刑事判决书，判决曾某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。刑事附带民事诉讼中，张某1与曾某调解达成协议,由曾某一次性赔偿医疗费、误工费、住院伙食费补助款、护理费等共计人民币15万元给张某1，张某1及其法定代理人张某2同意不再要求曾某作其他赔偿；原告在刑事附带民事诉讼中撤回对被告高州市唐华俱乐部的起诉，另行提起民事诉讼。对于高州市唐华俱乐部的赔偿责任问题，原告认为其单位的保安员在执行看护车辆的职务时，对在停车场搞车的原告用水烟筒击打，造成原告颅脑重伤致残，被告高州市唐华俱乐部作为用人单位应承担侵权责任，应向原告赔偿。为此，原告向法院提起起诉要求判决被告高州市唐华俱乐部赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助款、住院营养费、鉴定费、精神损害抚慰金，减除曾某已支付的15万元，尚要求被告高州市唐华俱乐部赔偿原告共313415.76元。
另查明：原告出院后，原告父亲张某2于2012年6月11日委托茂名市第三人民医院法医精神病司法鉴定所对原告张某1精神状态进行法医精神病学鉴定，该所2012年6月21日作出的《茂三司鉴所[2012]精咨字第30号司法鉴定咨询意见书》认定原告属轻度智力缺损，脑外伤致精神障碍。原告父亲张某2于2012年5月31日委托广东国泰法医临床司法鉴定所对原告进行伤残鉴定，该所2012年6月28日作出的《粤国司鉴所[2012]临鉴字第451号司法鉴定意见书》认定原告之伤系钝器责打所致，构成人身损害标准八级伤残，属一般医疗依赖、大部分护理依赖。根据本院刑事审判庭的2012年4月9日的调解笔录反映，在原告起诉曾某、唐华俱乐部的刑事附带民事诉讼中，原告撤回了对唐华俱乐部的起诉，要求另行提起民事诉讼。经调解，曾某一次性赔偿了医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费等共15万元给原告，原告及其法定代理人张某2同意不再追究曾某的民事赔偿责任，并请求法院对曾某从轻处罚。本案庭审中，原、被告对被告已支付了原告2000元的事实无异议。
上述事实有下列证据证明：
1、张某1出生证、张某2身份证。证明原告及其法定代理人张某2的身份情况。
2、高州市唐华俱乐部企业机读档案。证明被告企业性质，为个人独资企业，负责人为唐永雄。
3、粤国司鉴所[2012]临鉴字第451号司法鉴定意见书。证明经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，认定原告之伤系钝器责打所致，属八级伤残，一般医疗依赖，大部分护理依赖。
4、茂三司鉴所[2012]精咨字第30号司法鉴定咨询意见书。证明经茂名市第三人民医院法医精神病司法鉴定所鉴定，原告属轻度智力缺损，脑外伤致精神障碍。
5、高州市人民医院疾病诊断证明书。证明原告的伤情，2011年10月22日至2012年5月22日在该院住院治疗，2人陪护，出院遗嘱建议注意休息及营养。
6、出院记录、病历资料。证明原告住院医疗情况。
7、高州市公安局鉴定结论通知书。证明原告被曾某殴打所致的损伤程度重伤。
8、鉴定费用相关票据4单。证明原告在广东国泰临床司法鉴定所进行鉴定的鉴定费用为3521元。
9、高州市人民医院医疗机构住院收费收据、租床租金收据。证明原告住院治疗的医疗费为100381元，租床租金426元。
10、茂名市第三人民医院鉴定收费收据4张，证明原告在茂名市第三人民医院法医精神病司法鉴定所进行精神状况鉴定的鉴定费用为1050元。
11、张某2、黄娟工资证明。证明原告父母张某2、黄健是高州市环境卫生管理处职工，每人月工资为1100元。
12、（2012）茂高法刑初字第19号刑事判决书。证明原告被打伤的事实、经过，曾某是在高州市唐华俱乐部上班期间打伤原告。曾某已赔偿原告15万元，原告同意不再追究其其他赔偿责任。

四、判案理由
高州市人民法院经审理认为：对于案中被告的保安员曾某在上班期间殴打原告，致原告头部受伤的事实，原、被告已无争议。本案主要争议在于原告所受损害是否为被告保安员曾某因职务行为所致。曾某为被告高州市唐华俱乐部的保安人员，其工作职责在于维护被告正常的经营活动，对相关财产、人员、秩序提供安全保障服务，主要是负责看管被告门外公司、客人、员工等停放的车辆。原告戏弄、烟熏正在上班的曾某，捣鼓曾某的摩托车，最终惹得曾某发怒并打伤原告，从性质上考量，曾某身为唐华俱乐部员工，在工作场所内排除他人对自身工作的非法干扰、维护自身的财产安全，与其职务有内在联系，亦属其工作职责范围，不应以其行为与自身利益密切相关且措施不当而认定为非执行职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。"的规定，被告高州市唐华俱乐部依法应对原告所受损失作相应赔偿。
被告辩称，曾某的摩托车是停放在高州市卫生局门前的花圃边，不是在唐华俱乐部停车场内；曾某是在上班期间休息时因个人私事，为保护其自身利益而打伤原告，此事与被告无关，被告不负任何赔偿责任。根据（2012）茂高法刑初字第19号刑事判决书所附证据、查明的事实及庭审中被告的陈述，本案发生在曾某正常上班期间，其摩托车停放在唐华俱乐部门口外保安员的看管、控制范围之内，曾某在唐华俱乐部门外看守车辆时原告前来挑逗，曾某发怒追赶至高州市卫生局门前打伤原告。曾某在无事时停下休息、抽烟与其履行看管车辆的职责并不矛盾，身为看管车辆的保安员，一般也不会将自己的摩托车停放在自己无法顾及的地方。被告并无证据否定上述事实，本院对被告这一辩解意见不予采纳。
被告辩称，本案是刑事犯罪行为引起的附带民事诉讼，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼的司法解释及《刑事诉讼法》规定赔偿义务的主体是犯罪行为人及刑事被告人，原告主张被告承担刑事犯罪后果的赔偿责任，没有法律依据。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条："附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：......（五）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人"的规定，被告这一辩解意见不成立，且本案不属刑事附带民事诉讼。
被告辩称，原告已通过刑事附带民事诉讼方式，以曾某和唐华俱乐部为被告，请求法院判决曾某赔偿经济损失121700元，唐华俱乐部承担连带赔偿责任。经法院调解，原告与曾某达成协议，由曾某一次性赔偿了15万元给原告，原告同意不再追究曾某的民事赔偿责任，并请求法院对曾某从轻处罚。按其诉讼请求，也即意味着原告同时放弃了追究唐华俱乐部的民事赔偿责任，原告再提起民事诉讼，没有法律依据。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条："人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定"及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见》第144条："当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理"的规定，在原告起诉曾某、唐华俱乐部的刑事附带民事诉讼中，原告已撤回对唐华俱乐部的起诉，要求另行提起民事诉讼，并不是放弃对唐华俱乐部的诉讼请求，故唐华俱乐部已不是刑事附带民事诉讼的被告，原告与曾某在刑事附带民事诉讼中达成的调解协议，调整原告与曾某之间的权利义务，牵涉被告的赔偿金额，但不影响原告依法对被告享有的诉权。
本案为用人单位责任纠纷，被告的员工曾某因执行工作任务造成原告损害，应由被告承担侵权责任。曾某在刑事附带民事诉讼中与原告达成调解协议，赔付了15万元给原告，性质为自愿承担部分民事赔偿责任，以求取得受害人的谅解，该部分金额及被告已经支付给原告的2000元，应从被告的赔偿款额中减除。
在本案责任承担问题上，被告的保安人员曾某在纠纷发生时处置不当，故意伤害原告，被告应对原告的损失承担主要的赔偿责任，但原告到被告处不断挑逗、纠缠曾某，最终使得曾某发怒打伤原告，原告亦具有明显过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条："被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任"的规定，原告应自负30%责任。根据相关规定，结合原告提供的证据及《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》，原告所受损失有：1、住院医疗费：100381元；2、住院213天2个人的护理费：（1100元/月×12月）÷365天×2人×213天=15406元；3、住院213天伙食补助费：213天×50元=10650元；4、营养费3000元（根据原告出院医嘱注意休息及加强营养的建议酌情处理）；5、床位租金213天×2元=426元（住宿费）；6、八级伤残赔偿金：9371.73元×20年×30%=56230元；7、大部分护理依赖（根据《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B的规定）暂计10年的护理费：1100元/月×12个月×80%×10年=105600元，此后如需继续护理的，另行起诉处理；8、鉴定费：国泰法医鉴定费3511元、茂名市第三人民医院鉴定费1050.76元。此外，原告因侵权行为遭受严重精神损害，被告应赔付原告精神损害抚慰金10000元。上述1-8项原告的经济损失共296254.76元，按被告承担70%赔偿责任计算，为207378元，加上应赔付原告的精神损害抚慰金10000元，被告应赔付原告的金额为217378元。减除曾某自愿承担的15万元及被告已经支付的2000元，被告尚应赔付原告65378元。

五、定案结论
高州市人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出如下判决：
一、限被告高州市唐华俱乐部于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告张某1医疗费、护理费、住宿费、残疾赔偿金、住院伙食补助款、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计65378元。
二、驳回原告其他诉讼请求（原告依赖型护理期限暂按10年计算，此后如需继续护理的，可另行起诉处理）。
案件受理费6001元，由原告张某1负担4750元，由被告高州市唐华俱乐部负担1251元。

六、解说
本案是一宗俱乐部保安工作人员在履行看管车辆职责期间，与前来俱乐部玩耍的被害人发生冲突，并将其打伤的侵权案件。本案主要争议在于原告所受损害是否为被告保安员曾某因职务行为所致。本案被告保安员所实施的行为是否为职务行为？职务行为应如何把握？以下我们来看看我国目前对职务行为是怎样认定的。
就职务侵权的认定而言，一般来说，对于用人单位有明确授权并指示的事项，工作人员为完成此等事项所实施的行为属于职务行为，对此并无争议。但对工作人员超越授权范围的行为应该如何界定，目前无论是司法实务中或理论中均有较大的争议。
理论界将职务行为的标准分为两类：一类是职务行为主观说，即采用行为人的主观意思表示来判断行为的性质；另一类是外表形式理论，又称客观标准说，即以社会观念为准，凡在客观上、外形上可视为社会观念所称的"职务范围"，不论行为者意思表示如何，其行为均可认定是执行职务行为，此种学说为大多数国家和地区的司法实践所采纳。
为了准确区分职务行为与个人行为，更好地平衡受害人及用人单位之间的利益，我们认为司法实践中应综合考虑以下各种因素：1、侵权行为是否发生在工作时间内；2；该侵权行为发生的场所是否处于组织的支配领域内；3、侵权行为人的职务与侵权行为之间是否有相当因果关系或相似性，即是否存在通常的可预见性；4、侵权行为的实施是否以"工作"或"职务"名义实施，遭受损害的第三人是否有理由相信工作人员的行为是职务行为；5、侵权行为人实施的行为是否为所属用人单位利益而作；6、用人单位对工作人员的选任、管理和监督是否存在过错；7、由谁承担向侵权行为人追偿不能的风险更为合理。
以上判定标准只能作为我们区分职务行为与个人行为的指引，并非充要条件。实践中，各地判别职务行为与个人行为考虑的因素不一，而往往很多案件也并不具备以上的所有条件，如本案中，侵权行为发生地并不在被告所属场所。这就需要法官根据具体情况判断，关键要掌握好各方的利益平衡。
本案中，被告认为曾某实施侵权行为前在抽烟、休息，没有正常履行工作职责，其侵权行为也没发生在其工作场所，并且其目的是为了维护其个人利益，不应将其实施的侵权行为认定为职务行为。
我们认为曾某为被告高州市唐华俱乐部的保安人员，其工作职责在于维护被告正常的经营活动，对相关财产、人员、秩序提供安全保障服务，主要是负责看管被告门外公司、客人、员工等停放的车辆。原告戏弄、烟熏正在上班的曾某，捣鼓曾某的摩托车，最终惹得曾某发怒并打伤原告，从性质上考量，曾某身为唐华俱乐部员工，在工作场所内排除他人对自身工作的非法干扰、维护自身的财产安全，与其职务有内在联系，亦属其工作职责范围，不应以其行为与自身利益密切相关且措施不当而认定为非执行职务行为。而执行职务过程中突发的自然性的个人行为，例如上厕所、引火取暖、吸烟、短暂地休息一会儿，一般应认定为"与执行职务具有适当关联性"。另外，虽然侵权行为并没有发生在其工作场所内，但行为表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的也应认定为职务行为。本案综合各种因素，为了更好平衡受害人、侵权行为人及用人单位之间的利益关系，做出上述判决。
（袁晓明）