（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第2450号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第12133号。

2．案由：劳动争议纠纷。

3．诉讼双方
原告（上诉人）：北京东方亚科技术发展有限公司。
法定代表人：刘某，总经理。
委托代理人：丁某，女，1966年9月24日出生，汉族。
委托代理人：王瑞云，北京市中洲律师事务所律师。
被告（被上诉人）：张某，男，1973年11月7日出生，汉族，宏达科技发展有限公司车工。
委托代理人：马迁，北京义贤律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张江洲；人民陪审员：李克英；人民陪审员：代婉英。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王磊；代理审判员：吴博文；代理审判员：张锦国。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月19日。
二审审结时间：2013年9月18日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
我于2010年7月18日入职北京东方亚科技术发展有限公司(以下简称东方亚科公司)，月工资标准为3000元，我在职期间公司未支付我加班费、未与我签订书面劳动合同，未依法为我缴纳社会保险，公司于2012年1月16日与我解除劳动关系。现我不服仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请求判决东方亚科公司：1、支付我2011年年终奖金3000元及25%的经济补偿金725元；2、支付我2010年8月18日至2011年7月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33 000元；3、支付我2010年7月18日至2012年1月16日期间周六日加班工资23 724元及25%的经济补偿金5931元、平时延时加班工资6142元及25%的经济补偿金1536元；4、支付我违法解除劳动关系的赔偿金12 000元；5、承担本案诉讼费。
（2）被告辩称
我公司不同意张某的诉讼请求。双方没有劳动合同关系，张某提起劳动争议之诉没有事实根据。张某的诉讼请求没有事实基础与法律根据。

2．一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：东方亚科公司厂区位于北京市大兴区西红门镇大白楼工业区金安路乙8b号（以下简称金安路乙8b号）。东方亚科公司法定代表人为刘某，丁某为刘某配偶。王某1、商某、靳某及王某2为同期与东方亚科公司存在劳动争议纠纷的另案当事人。
张某主张其2010年7月18日 入职东方亚科公司，从事车工工作，入职时月工资为2700元，2012年1月起调整为3000元，以签字领取现金方式发放工资，双方未签订劳动合同，东方亚科公司未为其缴纳社会保险，2012年1月16日其被东方亚科公司无故辞退。为证明其主张，张某提交了下列证据：1、视频资料及文字整理材料。张某提交的视频材料共有5段，张某主张：其中两段为2012年1月14日最后一次结算工资的视频，地点为从东方亚科公司员工宿舍到法定代表人刘某的办公室，视频中的人物包括法定代表人刘某、会计丁某、张某及靳某等；一段为2012年春节后找东方亚科公司要求缴纳社会保险的视频，地点为东方亚科公司位法定代表人刘某的办公室；一段为打卡考勤表记录，时间为2011年11月，地点在东方亚科公司食堂，涉及到的劳动者包括张某、靳某、商某以及黄某；一段为2011年11月28日发放工资的视频。地点为东方亚科公司二楼楼梯走廊至法定代表人刘某的办公室；2、门禁卡。门禁卡卡面除显示有数字外，并未显示有相关人员或企业名称；3、记工本。记工本显示为手写工作记录，未显示有公司印章或负责人签字。对于张某提交的上述证据，东方亚科公司的质证意见为：1、对视频资料及文字整理材料持有异议，主张上述视频资料为偷录形成，不具有合法性，不能作为定案依据，录制了东方亚科公司厂区的女厕所、法定代表人刘某的办公室及住所，涉嫌侵犯隐私权，谈话内容存在张某等诱导刘某、丁某情况；2、对门禁卡的真实性及关联性不予认可；3、对记工本的真实性、关联性不予认可。后经本院当庭询问，东方亚科公司表示无法分辨视频资料中所摄录的厂区是否为其公司厂区，无法判断视频资料中人物是否包括刘某及丁某。此外，本院在审理案件过程中，曾对东方亚科公司法定代表人刘某进行了询问，其表示：张某提供的视频资料中未显示其公司厂区的建筑物，视频中没有其公司任何一名人员，视频中显示的张某等人在办公室中谈话的男性人员并非其本人。
此外，为核实当事人对金安路乙8b号厂区的知晓程度，本院曾要求张某、刘某当庭绘制厂区示意图。经对比张某、刘某绘制的厂区示意图，关于办公室、临街大门等建筑方位的描述基本一致。此外，为调查核实本案所涉厂区的具体情况，本院曾协调驻地民警赴金安路乙8b号进行调查勘验并拍照取证，金安路乙8b号为封闭式独门院落，东侧临街大门有门禁设置。经核对比较，张某绘制的厂区示意图所显示建筑方位及布局与本院实地调查结果基本一致。另，在厂区南部建筑二层拍摄的办公室内部环境与视频中显示的相关人员谈话、接洽的环境布局基本一致。
对本院拍摄的现场照片，张某对真实性认可，主张照片中反映的现场环境与其之前主张的东方亚科公司工作环境相一致，布局无变化；东方亚科公司对照片的真实性予以认可，但主张与其公司无关，金安路乙8b号院内另有其他公司办公，照片无法完全显示现场情况。
另，庭审中东方亚科公司陈述，其单位曾就张某等涉嫌偷录行为向驻地公安机关报案。为核实具体情况，本院向北京市公安局大兴分局金星派出所（以下简称金星派出所）调取了询问笔录一份。该询问笔录显示被询问人为东方亚科公司法定代表人刘某之配偶丁某，询问时间为2012年7月6日，丁某在询问中述称"我报警反映张某领着一帮人去我们厂子里密拍密录"，"地点在北京市大兴区西红门镇大白楼工业区金安路乙8B号我厂子的住处"，"2011年12月份左右，具体哪天记不清了，我给张某包了一批活，是做机加工的活，我当时是适用一个月，后来活做完了，给他们结清工资，之后我就把活包给了别人，2012年1月份张某就走了，过了几天张某就找到我，和我商量我们之间劳动纠纷问题。后来到了2012年3月份左右，张某带着3、4个人就进到厂子里我的住处，和我们厂子的人商量我们之间的劳动纠纷的事情，后来到了2012年6月份，张某在劳动局起诉了我，我当时在劳动局知道张某把2012年1月份和2012年3月份我们之间的谈话内容都拍摄了下来，我回想起来，我当时就不知道张某有拍摄录像的装备，我认为他对我和我的厂子进行偷拍偷录，我认为张某的这种行为违法了，我就来报警了"，"拍摄我们整个厂子，拍了我们厂子各个角落，有食堂、浴室（无人的时候）、我厂子里的住处，反映的内容就是和我之间的劳动纠纷问题。"对于上述询问笔录，张某对真实性认可，对丁某在接受询问时的相关陈述持有异议；东方亚科公司对该询问笔录真实性不持异议，主张丁某的陈述与其公司无关。
为证明与张某不存在劳动关系，东方亚科公司提交了下列证据：1、外聘员工招聘制度。该招聘制度未显示有相关人员签收字迹，其中第三条载有"外聘员工不接受同事推荐；不得招聘同一个县、乡的人员两人或以上......"，东方亚科公司藉此主张张某与另4案当事人均为同乡，同批次起诉其公司主张存在劳动关系，不符合上述招聘制度的要求； 2、员工考勤表。该考勤表为电子打印件形式，无相关人员签字；3、工资表。工资表无相关人员签字，签字栏均显示加盖相关人员人名章；4、租赁合同。租赁合同主要内容为王某3（甲方）将金安路乙8b号的院落内南侧大库租赁给乙方使用。东方亚科公司藉此主张大库车间北侧的机床与其公司无关。对于东方亚科公司提交的上述证据，张某的质证意见为：1、对外聘员工招聘制度的真实性及关联性不予认可；2、对员工考勤表的真实性及关联性不予认可；3、对工资表的真实性及关联性不予认可；4、对租赁合同的真实性认可，对证明目的不予认可。
此外，张某主张双方曾口头约定年终奖，且其在职期间存在平时延时加班及休息日加班，东方亚科公司未向其支付年终奖及加班工资。东方亚科公司对张某的上述主张不予认可。经本院当庭询问，张某表示双方未就年终奖约定具体金额，加班时间不固定，对具体加班情况已记不清楚。
张某曾以要求东方亚科公司支付2011年年终奖金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资、违法解除劳动关系的赔偿金为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请申诉，仲裁委员会裁决驳回张某的申请请求。张某不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。

3．一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：本案主要争议焦点为张某是否与东方亚科公司之间存在劳动关系。对此，本院认为，首先，本院自金星派出所调取的询问笔录显示，东方亚科公司法定代表人刘某配偶丁某曾在2012年7月6日向公安机关反映，张某等曾拍摄金安路乙8b号院内建筑并摄录 "和我们厂子的人商量我们之间的劳动纠纷的事情"。上述内容反映出张某提供的视频资料确系摄录自金安路乙8b号院内，谈话相对方人员应系东方亚科公司厂方人员。同时，视频资料中反映的院落建筑方位及办公室内部环境，与本院现场勘验结果基本一致，故考虑到本案原告一方当事人的文化水平、维权能力，本案所涉的视频资料可以作为本案认定事实的重要参考资料使用。另外，在本案审理过程中，东方亚科公司一方就视频资料所反映的摄录环境多次做出矛盾陈述，其公司一方面主张张某等摄录其厂区建筑，涉嫌侵犯隐私，另一方面在本院询问时，又明确否认视频资料摄录环境为其公司厂区内部建筑。东方亚科公司的上述诉讼行为，有违诚实信用原则，本院对东方亚科公司就上述视频资料所持抗辩主张不予采信。从张某提供的视频资料可以反映出：张某曾与东方亚科公司的相关工作人员就工资发放、社保问题进行谈话、沟通，反映出双方之间所存在的人员隶属、管理关系；其次，丁某在接受公安机关询问时陈述曾"给张某包了一批活，是做机加工的活......"。考虑到丁某与东方亚科公司法定代表人刘某之间的配偶关系以及丁某的报案事由，上述陈述在一定程度上佐证了张某与东方亚科公司之间所存在的用工关系；再者，为核实对金安路乙8b号厂区的知晓程度，本院曾要求当事人当庭绘制厂区示意图。经对比，张某绘制的厂区示意图与东方亚科公司法定代表人刘某绘制的示意图以及本院实地勘验结果基本一致，考虑到金安路乙8b号厂区的设置门禁的相对封闭环境，上述事实反映出张某对金安路乙8b号厂区内部环境情况是了解和熟悉的，该情况可进一步佐证张某与东方亚科之间的密切关联。结合张某文化程度偏低，举证能力有限的事实以及类似行业用工的现状，本院认为上述三方面已经形成证据链，达到了本案情形下特定的证明标准，可以证实张某曾系东方亚科公司员工，双方之间存在劳动关系的事实。
东方亚科公司作为对劳动者负有管理职责的用人单位，未就张某入职、离职时间、工资标准以及签订劳动合同的情况提供证据佐证，应当承担不利的法律后果，故本院采纳张某的主张即认定其于2010年7月18日 入职东方亚科公司，工作至2012年1月16日，入职时工资标准为2700元，2012年1月起调整为3000元，双方未签订书面劳动合同。鉴于东方亚科公司未于张某入职后一个月内与其签订书面合同，故依据劳动合同法的相关规定，东方亚科公司应向张某支付2010年8月18日至2011年7月17日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29 700元。
关于张某主张的年终奖金及加班工资，其应依法承担举证责任。本案所涉的视频资料中，并未显示双方就年终奖的发放达成一致意见，亦不足以确凿证明张某存在加班情形，故在张某未进一步提交充分、有效证据的情况下，张某要求东方亚科公司支付2011年年终奖、2010年7月18日至2012年1月16日加班工资及年终奖、加班工资25%的经济补偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。
关于劳动关系的解除情况， 东方亚科公司作为用人单位，系劳动关系中的管理方，对劳动关系的解除负有管理职责，应就双方劳动关系的解除情况提交相应证据。东方亚科公司否认双方存在劳动关系，并未就劳动关系解除提交相关证据。鉴于东方亚科公司所负举证责任及举证不能的情况，结合张某本身亦不能充分、有效证明其所持有的主张，故本院视为由东方亚科公司提出，双方协商一致解除劳动关系，故东方亚科公司应依法向张某支付解除劳动关系的经济补偿金4050元。

4．一审定案结论
北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
（1）北京东方亚科技术发展有限公司于本判决生效后七日内向张某支付二O一O年八月十八日至二O一一年七月十七日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额二万九千七百元；
（2）北京东方亚科技术发展有限公司于本判决生效后七日内向张某支付解除劳动关系的经济补偿金四千零五十元；
（3）驳回张某其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告）诉称我公司不服一审判决，故提起上诉。

被上诉人（原审被告）辩称：我同意原审法院判决。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审法院查明的事实一致。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：劳动关系的成立需要劳动者为用人单位提供了有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，已经建立起的劳动关系的劳动者和用人单位双方之间，不仅存在经济上的关系，亦存在人身关系，亦即管理与被管理的关系，即劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理、服从单位的安排、遵守单位的规章制度。
本案双方当事人争议的焦点为张某与东方亚科公司之间是否建立起符合法律规定的劳动关系。对此，应当由张某向法院提交相关的证据予以证明。张某向法院提交了视频资料，证明张某曾经与东方亚科公司的人员谈论工作信息，谈话内容反映出张某与东方亚科公司之间的管理与被管理关系；张某另向法院提交了其所绘制的厂区示意图，与法院现场勘验的情况一致，考虑东方亚科公司在厂区设置门禁，工作环境相对封闭，法院据此认定张某熟悉东方亚科公司的工作环境，并进一步认定二者之间存在着工作关系，与实际情况相符；另根据法院调取的询问笔录，证实张某与东方亚科公司之间存在劳动纠纷，亦可认定，张某与东方亚科公司之间存在劳动关系。一审法院对此作出判决并无不当。东方亚科公司在二审诉讼期间向法院提交相关证据，予以此证明并非东方亚科公司与张某之间是劳动关系，而是张某个人与丁某之间形成劳务关系，对此，因丁某与东方亚科公司之法定代表人系夫妻关系，东方亚科公司主张张某给东方仰禾公司提供劳动，但现东方仰禾公司未注册成立，东方亚科公司先主张张某系给东方仰禾公司提供劳动，又主张系和丁某个人之间形成劳务关系，对此因东方亚科未提交充足证据证明系丁某与张某之间形成劳务关系，张某亦不认可其系与丁某个人形成劳务关系，故对东方亚科公司之上诉主张，本院不予采信。故一审法院所作出判决并无不当。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
该案涉及到劳动争议案件中司法能动性的适用问题。众所周知，作为案件事实发现的基础和法院裁判的依据，证据在整个民事诉讼程序中处于核心地位，劳动争议案件审判同样如此，且在实践层面，案件事实发现的重要性往往要高于对相关法律、法规的适用。由于劳动关系所蕴含的"隶属性"区别于普通民事法律关系的"平等性"，故实践中的劳动争议证据特征迥别于普通民事证据。劳动争议证据规范与现实层面的冲突，使得现行劳动争议证据体系出现一定的"扭曲"，而这种"扭曲"折射到司法层面，使得审判工作难以满足社会公众对"公正司法"诉求，进而扩展到社会层面，则影响到司法工作对转型期社会矛盾的化解效果，影响到社会的和谐稳定。对于问题的存在，无论是立法还是司法层面，均应作出能动性应对，从而形成契合劳动争议案件审判规律的证据制度和审判思路。
一、实践层面--劳动争议证据的特殊性
（一）从证据属性角度
1．用人单位管理优势导致证据易被伪造。用人单位掌握着企业的经营管理权，享有管理优势，对劳动者进行支配、指挥，可以控制人事管理中的合同签署、考勤管理、社保缴纳及工资结算等。实践中，部分用人单位为规避法律责任，取得有利的诉讼结果，出示证据涉嫌伪造。例如：部分用人单位为证明劳动者旷工，提交无任何人员签字、盖章的考勤簿；另有部分企业为证明加班费支付情况，在工资明细构成中增添加班费一项。
2．在职员工证言由于利害关系多存虚假。员工证人是争议事实的亲历者或参与者，其对事实的陈述本应属于客观性很强的证据形式，但实践中恰恰相反，员工证人证言在劳动争议案件中属于证明力较弱的证据形式。究其原因，用人单位为谋取有利的诉讼结果，可能会要求在职员工辅助其陈述虚假事实或利用管理优势阻止在职员工为涉诉劳动者作证。
3．书面证据缺乏导致基础事实难以确定。部分中小型企业用工管理不规范，不与劳动者签订劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险。由此导致劳动者难以提供有效的书面证据来证明劳动关系的建立事实。此外，部分企业刻意防范劳动者留存加盖公章的管理性材料，或者在文件资料上加盖未经备案的部门公章，并在发生纠纷后恶意否认与劳动者存在劳动关系，导致劳动者处于被动局面，本案中，因为无合同、无社保，导致张某等人仅能通过"偷录"的方式进行取证，实为无奈之举。
4．电子数据的认定需辅助专业鉴定。随着电子信息科技的发展，用人单位大量采用电子、网络的方式从事经营管理活动，例如电子考勤、企业OA系统、企业邮箱及QQ、MSN等即时聊天软件。上述情形导致诉讼中当事人提交的证据类型更加丰富，越来越多地呈现为电子数据形式。由于电子数据大多存储在用人单位控制的内部服务器中，在涉及到核实、比对时，用人单位常以数据已删除或已更新覆盖为由拒绝提供；同时，电子数据易被修改，证据固定难度较大，需要通过专业司法鉴定程序来核实证据真伪，但周期相对较长。
（二）从证据采集角度
1．劳动者隶属性地位导致证据留存困难。工资发放、考勤管理等人事管理流程具有单向性 ，在交接、管理上并非双向互动，相关管理资料均汇集于用人单位，故劳动者掌握的资料较少，本案中，若无录像资料，张某等人连证明关联性的基础证据都很难取得；另一方面，普通劳动者工作内容更多以行为方式实现，"劳动痕迹"很难物化，劳动者很难持有有形的物证、书证。
2．用人单位利用管理地位进行证明妨碍。用人单位的举证优势一方面体现在管理性资料充裕，可有效证明自身主张外，更体现在利用管理地位进行证据妨碍层面。部分用人单位恶意隐匿管理性资料，在诉讼中拒不提供考勤记录、工资支付记录等，或辩称管理缺失并无上述管理材料，导致案件事实难以查证。同时，部分用人单位刻意消除管理活动"痕迹"，使劳动者难以收集有形证据。此外，部分用人单位对劳动者进行证据封锁，妨碍劳动者联络在职同事出庭作证。
3．劳动场所"封闭性"导致证据难以采集。劳动争议证据现场具有"封闭性"特征，无论是用人单位的管理活动，还是劳动者的劳动行为均发生在相对封闭的工作场所，劳动关系履行过程中的各项证据资料难以提取；其次，劳动过程一般无第三方见证。在劳动关系的履行过程中，由于场所的封闭性以及生产经营模式的内部性特征，劳动者提供劳动的过程一般缺乏第三方的参与，故证据采集范围较窄。
4．第三方持有的劳动佐证材料调取困难。部分情形下，劳动者的劳动过程涉及到案外第三方单位，例如用人单位委派劳动者同第三方公司进行工作接洽、签署商业合同等。在此情形下，第三方公司一般保存有用人单位的委托手续或劳动者签字文件，但鉴于第三方公司与用人单位的商业合作关系，一般不向劳动者提供。另外，银行、税务等单位可能保存有劳动者的工资代发记录、个税代缴记录等社会管理性材料，而上述单位一般不接待个人，信息查询困难。
二、规范层面--劳动争议证据制度的现行规范
目前，劳动争议证据规范主要附属于普通民事证据，为厘清劳动争议证据规范的脉络特征，有必要进行整体梳理：
（一）证据论角度--规范层级较低、相对分散
1．关于证据的种类和分类。关于劳动争议证据规范，当前并无单独的法律规定。涉及到劳动争议证据的相关规定散见于某些法律、部门规章或地方性行政规范中，尤以后者形式居多，层级较低且相对分散。在法律层面，对劳动争议证据的规范位阶最高的当属《劳动法》及《劳动合同法》。上述两部法律主要集中于对劳动合同及劳务派遣协议等基础材料的形式和效力规定。在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中，对劳动关系认定过程中相关证据的种类和名目做出了明确规定，包括工资支付凭证、招用记录、考勤记录和其他劳动者证言等。而在诸如《北 京市工资支付规定》等地方性行政规范中，则对工资支付记录的内容、保存备查时限等做出相对细化的规定 。
2．关于证据的可采性及证明力。关于证据的可采性及证明力，劳动争议证据规范尚未做出明确规定。实践中，法院大多基于普通民事诉讼的相关理论来推导理解，更多体现了法官自由裁量主义的色彩。在证据的可采性方面，实践中，考虑劳资双方的诉讼能力的不对称以及立法的倾斜性保护，多放宽限制，对于并未严重违背公序良俗的证据大多予以采纳，例如劳资双方的交涉录音以及谈判视频资料等，不会仅以用人单位的"隐私抗辩"而予以排除。在证据的证明力方面，基本原则还是劳动合同、离职协议等原始证据优于复印件、打印件等传来证据；加盖有公司印章、劳动者签字的证据效力要要优于无印章、签字的文件资料。
（二）证明论角度--大多借鉴普通民事诉讼规范
在案件审理中，证明环节最为核心的是举证责任的分配和诉讼不利益的负担问题。劳动争议案件涉及到证明问题的规范主要集中在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的数个解释规范（以下简称《劳动争议问题解释》），其中基本原则大多借鉴普通民事诉讼的证据规范。
1．一般原则："谁主张，谁举证"。借鉴普通民事诉讼的举证规则，在劳动争议的举证责任中，最基本的仍为"谁主张，谁举证"，该内容见于《民事诉讼法》第64条 。《证据规定》第2条 对上述原则做出进一步规定，克以诉讼请求主张方及反驳方当事人各自的证据提举义务和不利益责任。在劳动争议案件的举证责任分配中，涉及劳动关系的证明、工资标准的认定等仍由作为主张权利一方的劳动者承担基础证明责任。
2．特殊情形：举证责任倒置。在《证据规定》第6条以及《劳动争议问题解释》第13条中，明确 "用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议"情形下的举证责任由用人单位负担。该举证责任规定系基于用人单位的管理方优势做出的。实践中，涉及到入职、离职时间、工资发放情况以及劳动关系解除原因等，大多将主要的举证责任克以用人单位，从而降低劳动者的举证难度。
3．证明妨碍情形下的不利益承担。《劳动争议问题解释（三）》第九条除了规定劳动者的基础事实证明责任，还对用人单位证据妨碍情形下的不利益责任进行了明确规定，若用人单位拒不提供掌握的加班证据，应承担不利后果，但该不利益的承担需要劳动者先行证明单位存在证据妨碍的情形。故在加班的证明问题上，劳动者要么举证证明加班事实，要么举证证明用人单位隐匿加班证据，故无论任何一个角度劳动者均负有主要的举证义务，加之用人单位证据妨碍情形并非推定责任，故实践中，劳动者主张加班费，胜诉比例较低。根据北京市海淀区人民法院2012年审理的1050件涉及加班费案件的司法统计，其中胜诉比例仅为9.2%。。
4．真伪不明情形下的"自由心证"。《证据规定》第7条 作为一项具有"兜底条款"性质的规定，明确赋予法院在无成文举证责任规定情形下，可以综合当事人的举证能力等因素，根据公平原则和诚实信用原则来确定。实际上，在劳动争议案件中，劳动者的举证弱势明显，故举证责任分配总体上存在着对劳动者的"保护性倾斜"。但鉴于劳动争议案情的复杂性以及职场不诚信的普遍，在适用该条款时，对处于裁判位置的法官提出了职业能力和价值判断上的高要求，否则"自由心证"下的裁决结果可能无法取得良好的司法效果。
（三）现行规范体系的不足之处
结合实践中劳动争议证据特征来审视现行的劳动争议证据规范，不难发现其中的一些不足之处：
1．未针对劳动争议案件证据留存、提举能力严重失衡制定系统化的救济规范。在《证据规定》中，针对劳动争议案件证据的特殊性，从举证义务角度作出了一定的倾斜规定，但仍缺乏系统化规范，未作出更加细化的体系规定，导致实践中掌握相对"随意"，不同的审判人员可能出现不同的裁量尺度；
2．缺乏对劳动争议证据可采性及证明力的相关规范。例如指纹考勤记录、OA系统文件资料等能否直接作为有效证据使用，尚无明确的规定。除上述证据可采性外，涉及到证据资料对待证事实所起证明作用大小的证明力问题，当前的证据规范中亦无相应规定；
3．未明确规定法院调查取证的启动机制及调取范围。基于劳动争议案件诉讼能力的严重失衡以及该类案件关系到社会民生，势必要求加强法院依职权调查取证，最大限度查清案件事实，但现行劳动争议证据规范中并未就启动机制及调取范围进行明确规定，使得法院相关调查工作受到企业一方的"程序合法性"质疑。
三、对策思考--劳动争议案件中的司法能动性适用
（一）微观层面--司法能动性的强化
1．"证据真空"情形下的主动调查、勘验。由于劳动关系双方诉讼能力的实质不平衡，故为查明案件情况，尤其是在用人单位否认劳动关系时，法院应依职权主动查明关联事实，平衡劳动者在举证能力上的不利地位。法院依职权调查取证应包括以下角度：一是对可能留存劳动者信息的管理机构进行调查取证。例如在社保经办部门、税务征缴单位等机构，可能留存有员工的社保缴费记录、个人所得税征缴记录等资料。本案中，法院到公安机关调取的丁某报案询问笔录，成为佐证人身关联性的重要证据；二是对银行等金融机构进行调查核实，通过向银行核实工资款的转账主体来佐证劳动关系的存在；三是对参与劳动过程的第三方单位或个人进行调查取证；四是对劳动场所进行现场勘验，核实劳动者熟知程度。本案中，法院对东方亚科公司营业场所的调查勘验工作，佐证了张某提交的录像资料的真实性、关联性以及其对东方亚科公司的熟知程度。
2．责令用人单位提交基础管理资料履行"责任排除"义务。在用人单位否认劳动关系、工资标准或出勤状况等基础事实时，应责令用人单位提交花名册、考勤记录以及工资支付记录等管理资料，履行一定的"责任排除"义务。首先，用人单位掌握了绝大部分经营管理资料，构成了用人单位证据妨碍能力较强的现实基础，故用人单位有提供基础管理材料备查的现实义务。考虑到用人单位的举证优势，在诉讼中，用人单位不能为使劳动者的事实主张不成立仅仅提出"单纯的否认" 。其次，从诉讼法规范来理解，用人单位的"责任排除"义务源于其配合司法调查的诉讼义务。
3．不完全证据的即时庭审调查、实验。诉讼中，当事人提交的证据可能对查明案情具有重要的线索价值，但并不足以完全确认案件主要事实。例如，劳动者为证明向用人单位邮寄了解除劳动关系的通知书，并提交了EMS详情单，而用人单位否认收到了上述通知书。在此情形下，法官不能默视或跳过该线索，而应在双方见证下，使用法庭电话的免提模式，拨打邮政服务台 "11183"号码，查询邮件的投递情况。此外，在庭审中可以尝试进行模拟验证工作，通过实验比对的方式发现客观事实。即时的庭审调查和实验，可以即时查清事实，避免再次开庭，有效提高审判效率。本案中让当事人绘制现场示意图即为当庭模拟验证的一种方式，而现场示意图和法院的调查、勘验结果也是相互印证的。
4．综合地审查、判断，辨认证据的真伪。以书证为例，用人单位常常提交一些载有"所有纠纷一次性解决"、"各项费用已经全部结清"等条款的离职协议。考虑到实践中，部分协议有违当事人真实意思表示，法官应综合地审查、判断，辨认证据的真伪。首先，应当审查书证的产生或制作过程。包括协议文本是否为用人单位单方拟定的"格式条款"，以及签字、盖章等是否真实；其次，要审查签订的背景，是否存在暴力、威胁或欺骗等情况；再者，应该责令用人单位提交协议履行的具体明细，审查协议中约定的款项是否实际支付。
（二）宏观层面--构建独立的劳动争议证据体系
1．针对劳动争议证据特点出台专门的证据规范。劳动关系是社会关系中最为重要的法律关系之一，作为调整劳动关系履行争议的劳动争议案件，近年来出现"井喷式"增长，已成为民事案件中收案量最高的案件类型之一。据北京市海淀区人民法院的司法统计结果，2008年审理案件2949件、2009年5576件、2010年3620件、2011年3216件，2012年度为3382件。故无论是从劳动关系的重要性，还是实践中劳动争议案件的庞大收案规模来看，对于劳动争议案件证据制度的研究和建设，都应该提升到一个新的高度和视界。传统的民事办案思路以及传统的民事证据制度已经不能适应劳动争议案件的审理和化解。鉴此，应针对劳动争议案件的证据特点出台专门的证据规范。明确证据体系的价值取向、举证责任的分配和法院调查取证的启动和范围等事项，以更好地应对当前劳动争议案件的审判压力。
2．斟酌当事人未主张的事实，建立全面的事实采信机制。在劳动争议诉讼中，构成判决的事实主要源于三方面：一是当事人提出的事实；二是另案生效文书（包括仲裁裁决书以及法院裁判文书）中所确认的事实；三是法官斟酌当事人未提出的事实即法院依职权收集的资料。根据"辩论主义"的要求，"如果当事人在诉讼中未向法院提出某一事实主张，纵然法官通过证据调查知晓该事实存在，也不能将其作为裁判之基础。" 但劳动争议案件中，劳动关系的认定暗藏着很强的公益性以及民生因素，因此，客观上在劳动争议案件审判中要求发现实体真实的程度要远高于普通民事诉讼，故对于劳动争议案件事实的认定不能仅仅拘束于当事人提及的事实主张，还应扩展至法院收集的资料，即斟酌当事人未提出的事实。
3．完善劳动争议案件中的法官释明权制度。法院在审理案件过程中，针对双方当事人诉讼能力不对等的情况，做出适当的释明，有利于平衡诉讼双方的诉讼地位，防止诉讼"脱离了国民的正义情感" 。在劳动争议案件中，劳动者相对用人单位诉讼能力更加薄弱，法院通过强化释明工作平衡劳动者的诉讼能力的方式主要有两个层面：一是由于普通劳动者诉讼能力较低，缺乏专业的法律素养，存在一定的表意障碍，常常会出现矛盾主张、不明确或不当主张，应当给予其适当释明、引导，使其合理解释、补正。二是应加强对劳动者举证的释明、引导。法院除了通过举证通知书给予当事人一般性的释明外，还应针对案件的具体情况、劳动者实际诉讼能力进行更加充分的举证释明。与此相应，在证据的提交期限上，笔者以为应更加相对宽松，以有利于实体公正的实现。
（张江）