一、首部

1.判决书字号：江苏省丹阳市人民法院(2013）丹刑初字第560号。

2.案由：非国家工作人员受贿。

3.诉讼双方:
公诉机关：江苏省丹阳市人民检察院, 检察员孙志龙。
被告人邹某，男，1971年7月9日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，原丹阳市混凝土行业协会工作人员，住江苏省无锡市锡山区。因本案于2013年3月4日被刑事拘留，4月3日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。
辩护人王玉俊，江苏维尔达律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省丹阳市人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈国鹰；审判员：刘利权；人民审员：杨元高。

6.审结时间：2013年10月25日。

(二)诉辩主张

江苏省丹阳市人民检察院指控：2013年1月15日，被告人邹某利用其系丹阳市混凝土行业协会工作人员的职务便利，收受丹阳市淳阳混凝土公司经理孙某人民币25.4万元，将孙某出具给该协会的50万元借条私下归还给孙某。

(三)事实和证据
江苏省丹阳市人民法院经公开审理查明：
丹阳市混凝土行业协会系在丹阳市民政局登记发证的社会团体法人，有效期自2008年10月7日至2013年10月7日。
2012年3月左右邹某至丹阳市混凝土行业协会工作，行业协会的借款凭证由其保管。2013年1月15日，被告人邹某利用职务上的便利，非法收受丹阳市淳阳混凝土有限公司法定代表人孙某(另案处理)人民币19.4万元及两张出票金额各为3万元的银行承兑汇票(其中一张银行承兑汇票出票日期为：2012年11月16日、汇票到期日2013年5月16日，另一张银行承兑汇票出票日期为：2012年12月11日、汇票到期日2013年6月10日)，将孙某出具给该协会的50万元的借条私下归还给孙某。
归案后，被告人邹某如实供述了上述事实，并且已退出全部非法所得。
上述事实有下列证据证明：
1、抓获经过、案件侦破经过证明了本案的案发经过以及被告人邹某被抓获归案的情况。
2、社会团体法人登记证书及工资单证明了丹阳市混凝土行业协会系社会团体法人，邹某系该单位的员工。
3、丹阳市混凝土行业协会王某的陈述证明，他是丹阳市混凝土行业协会的副会长，邹某是该行业协会的工作人员，协会的借款凭证由邹某负责保管。2012年年底的时候，邹某在协会不知情的情况下拿走了丹阳市淳阳混凝土有限公司法定代表人孙某出具给该行业协会的50万元借条，并且没打招呼就不来上班，电话打不通，也找不到邹某。后听孙某讲借协会的50万元已经还掉了，邹某从孙某那拿了51万元钱。
4、证人陈某的证言证明，她是丹阳市混凝土行业协会的会计，邹某是该行业协会的办公室主任，分管会计工作。2013年春节后邹某没来上班，春节前王某打电话给她问是否有邹某的其他联系电话，并讲行业协会的借条没有了，王某怀疑是邹某拿了借条自己去收钱了，她在整理保险箱时发现借条是不见了。
5、证人张某的证言证明，2013年1、2月份，王某打了几个电话问她邹某在哪，称邹某的电话打不通，她问王某有什么事？王某说邹某将协会的一张借条私下卖给写借条的人。
6、丹阳市淳阳混凝土有限公司法定代表人孙某在公安机关的笔录证明，丹阳市淳阳混凝土有限公司是丹阳市混凝土行业协会的会员单位，2012年5月他通过抓阄的方式获得从该行业协会借款50万元的权利，后其出具一张50万元的借条给该行业协会。2012年 9月底该行业协会解散，2012年10月的时候邹某打电话向他要这50万元，但他没想给。2013年1月份邹某又打电话向他要钱，他当时想到给邹某一些钱将借条赎回，后他与邹某商定以支付28万元的价格将50万元的借条赎回。2013年1月15日邹某带他到协会看了借条，后他就带邹某到常州西夏墅那将20万元的承兑汇票贴现，得款19万余元，他将19万元的现金及6万元的银行承兑汇票给了邹某，孙某拿到这50万元的借条后就将借条撕掉了。他送邹某到了火车站对面的工商银行处时，邹某嫌钱给少了不肯下车，他又给了邹某几千元钱。
7、被告人邹某供称，他是在2012年3月份被聘请丹阳市混凝土行业协会工作主任，平时负责行业协会的运转。2012年5月丹阳市淳阳混凝土有限公司的法定代表人孙某向行业协会借款50万元，并出具给行业协会一张50万元的借条。2012年10月左右该行业协会解散，协会的王某让他去催款，他多次向孙某催要，孙某总是说没钱，直到2013年1月份，他向孙某催款时，孙某提出行业协会解散了，给他私人一些钱把这事了掉，他一开始不同意，后经孙某劝说就同意了，两人商定孙某给他28万元、他将50万元的借条还给孙某。过了一两天他带孙某到行业协会看了借条，后孙某讲他带的是承兑汇票，要贴现的，于是他跟孙某到常州西夏墅那去贴现，在常州孙某将20万元的银行承兑汇票贴现，得到19万余元，后孙某在车上将2张各为3万元的银行承兑汇票和19万元现金给了他，并将50万元的借条拿过去撕掉了，在丹阳市火车站对面的工商银行处因嫌孙某给的钱少，并且做这事心里害怕，他不肯下车，孙某又给了他4000元现金。
8、证人王某2的证言证明，2013年1月15日孙某来她这将20万元的银行承兑汇票贴现，她贴现给了孙某19.4万元人民币，其中一部分是现金、一部分是转帐给孙某的。
9、银行卡交易明细证明了2013年1月15日孙某、邹某的银行卡中资金的往来情况与本案的其他证据相互印证。
10、现金交款单、扣押清单证明了案发后19.4万元人民币及6万元的银行承兑汇票已全部交至丹阳市公安局。
11、银行承兑汇票两张证明了两张银行承兑汇票的付款行、出票金额及出票日期、汇票到期日等情况。
12、丹阳市公安局协助查询通知书回执证明涉案的两张银行承兑汇票均无人至付款行挂失止付。

(四)判案理由
江苏省丹阳市人民法院经审理认为：被告人邹某作为社会团体法人单位的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。归案后，被告人邹某如实供述自己的罪行，并且积极退出非法所得，有一定的悔罪表现，在量刑时从轻处罚，辩护人相应的辩护观点，本院予以采信。对于被告人邹某辩称，行业协会欠他近4万元，此款应从犯罪金额中扣减的辩护观点，本院认为，行业协会欠邹某近4万元款项与其收受他人贿赂款系两个不同性质的法律关系，不应在犯罪金额中扣减此款；对于辩护人辩称，邹某收取了6万元的银行承兑汇票后未贴现，应从指控犯罪金额中扣减的辩护观点，本院认为，随着经济的发展，银行承兑汇票在实际生活中可以进入流通领域，并被大量运用于交易中，可以自由流转，本案中孙某自愿将其持有的银行承兑汇票交付给了被告人邹某，且涉案银行承兑汇票也无人至付款行进行挂失止付，该银行承兑汇票已置于被告人邹某的实际控制之下，邹某是否贴现，均不应从犯罪金额中扣减，但在计算犯罪金额时应考虑收受这两张银行承兑汇票时汇票尚未到期，应扣减相应的息差，故对此辩护观点，本院亦不予采信；对于辩护人建议对被告人邹某适用缓刑的意见，本院认为，本案中被告人邹某的法定刑为五年以上有期徒刑，且没有法定的减轻处罚情节，对其适用缓刑于法无据，故对此辩护观点，本院不予采信。

(五)定案结论
江苏省丹阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、邹某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。
二、现扣押于丹阳市公安局的非法所得予以没收，上缴国库。

(六)解说
职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪都是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利实施的数额较大以上的贪利性犯罪，但两罪之间存在区别，主要表现在：1、职务侵占属财产型犯罪，侵犯的客体是非国有公司、企业或单位的财产所有权，规定在刑法的侵犯财产罪中；而非国家工作人员受贿罪属渎职型犯罪，侵犯的客体是非国有公司、企业或单位的正常管理秩序和社会公平单键的交易秩序，规定在刑法的破坏社会主义市场经济秩序罪中；2、职务侵占罪客观方面表现为利用自己主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件，采用侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位财物化为自身私有的行为；非国家工作人员受贿罪客观方面表现为以职务行为或者承诺职务行为为条件，索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益，或在经济往来中违反规定收受回扣、手续费用归个人所有，本质上是一种职权与利益的交易行为；3、职务侵占罪主观上只有非法占有本单位财物的故意，而非国家工作人员受贿罪主观上不仅有利用职务便利占有他人财物的直接故意，还有为他人谋取利益的故意；4、职务侵占罪的犯罪对象是本单位所有的财物及本单位临时管理、使用或运输的他人的财物，非国家工作人员受贿罪的犯罪对象只能他人给予的财物，获取的财物是第三方的，不属于本单位所有的。
本案公诉机关原先以被告人邹某的行为构成职务侵占罪向法院提起公诉。法院经过审理后认为，本案中被告人邹某的行为更符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，后公诉机关变更了指控，法院依法作出判决，一审判决后，公诉机关未抗诉、被告人亦未上诉。
（陈国鹰）