（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市怀柔区人民法院（2012）怀民初字第02456号判决书
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第03671号判决书

2．案由
生命权、健康权、身体权纠纷

3．诉讼双方
原告郑某1（被上诉人）。
委托代理人郭跃，北京徐波律师事务所律师。
委托代理人尤婧，北京徐波律师事务所实习律师。
被告北京市松秀园度假村（上诉人），住所地北京市怀柔区雁青路13号。
法定代表人郑某2，总经理。
委托代理人于智迪，北京国枫凯文律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市怀柔区人民法院
审判人员：审判员：王启军
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：魏曙钊；代理审判员：刘天毅；代理审判员：张斌。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月20日。
二审审结时间：2013年5月2日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
2011年7月4日下午，我到被告处为被告修理主楼东侧二楼的空调外机。修理过程中使用的铝合金梯子由被告提供。在修理过程中，由于梯子内用于升降的绳子断裂，梯子倾倒，致使我从维修空调处（距地面高度约7米）坠落到地面摔伤。为维护我的合法权益，特向法院起诉，要求被告赔偿医疗费48039.48元、住院伙食补助费7200元、住院期间护理费15420元、误工费50400元、残疾赔偿金526448元、被扶养人生活费106280元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费4950元、交通费6000元、营养费21450元、出院后护理费28560元，以上总计854747.48元。
（2）被告辩称
原告系北京东方三金制冷设备销售中心员工，我公司空调机发生故障后，委托北京东方三金制冷设备销售中心修理。2011年7月4日，北京东方三金制冷设备销售中心指派原告等2人来我单位修理空调。原告未按相关规定使用悬吊装置维修，而是让我单位提供了梯子，他蹬着梯子爬到二楼维修。在原告维修空调过程中，让与其同行的另一名工人给他递工具，导致绳子断裂，原告摔伤。我单位与北京东方三金制冷设备销售中心形成承揽关系，与原告之间无直接法律关系，原告的损害结果与我单位无关，我单位对原告的损失亦不存在过错，故不同意承担赔偿责任。另外，原告提出的交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金及被抚养人生活费、精神损害抚慰金及部分医药费没有事实和法律依据，请法院驳回原告诉讼请求。

2．一审事实和证据
北京市怀柔区人民法院经公开审理查明：原告系非法人企业北京东方三金制冷设备销售中心负责人，被告因维修制冷设备与北京东方三金制冷设备销售中心存在业务关系。2011年7月4日，原告接到被告工作人员电话，应其要求到被告处为被告维修主楼东侧二楼空调机外机。因空调机外机位置距地面较高，而原告未携带升降设备，于是由被告为原告提供了一架铝合金升降梯，原告爬上梯子去进行维修。在维修过程中，因铝合金升降梯中的绳子断裂，梯子倾倒，致原告摔到地上受伤。原告受伤后，于当日到北京市怀柔区第一医院进行了治疗，经诊断，原告损伤为：硬膜下血肿、脑疝、脑挫裂伤、硬膜外出血、颅骨骨折、颅底骨折、多发肋骨骨折、血气胸、胸腔积液、多发脊柱横突骨折、头皮血肿、右下肢肌间静脉血栓形成。原告在该医院住院治疗到2011年9月30日，此次住院原告支付医药费138448.18元，后通过医疗保险报销105508.71元，又通过民生人寿保险报销5000元，剩余27939.47元未报销。在事故发生当天，被告为原告支付了门诊医疗费2660.16元，并在原告住院期间给付原告现金20000元。原告出院时，医嘱进行肢体康复治疗。2011年10月31日至2011年12月8日，原告在北京工人疗养院（北京市西山医院）进行康复治疗，支付医药费5226.77元，另有16352.13元医药费由医疗保险基金支付。原告上述两次住院期间，雇佣坤鹏毅家政服务有限公司和北京春福达劳务服务有限公司的护工进行护理，共计支付护理费13320元。2011年12月22日至2012年1月10日，原告再次到北京市怀柔区第一医院住院治疗，出院诊断为：颅骨缺损、左枕皮下脂肪瘤、癫痫。此次住院花费医疗费共计29160.48元，其中通过医疗保险报销21439.35元，原告支付7721.13元。另外，原告还在北京市怀柔区第一医院、北京市怀柔区中医医院、北京天坛医院、北京市西山医院、首都医科大学附属北京安定医院、中国中医科学院望京医院、北京同仁医院、中日友好医院进行过门诊治疗，支付门诊医疗费共计12178.31元，其中2012年1月19日和2012年2月9日的两张医院费单据，金额共计204.51元，明显为治疗感冒所支出。原告另提出第二次在北京市怀柔区第一医院住院时雇佣了石某护理，支付护理费2100元，并提供了署名为石某的收条。另查，原告之父郑某3于1939年9月28日出生，原告之母高某于1945年12月23日出生，二人共育有三名子女，即长子郑某1、次子郑某4、女儿郑某5，郑某4已于2001年去世。原告之子郑某6生于1994年3月23日。2012年3月28日，原告之妻陈某找到被告要求出具证明，被告为原告出具证明一份，载明"郑某1于2011年7月4日接到北京市松秀园度假村工程部马某经理的电话，于当日下午16：30分左右为松秀园度假村主楼东侧二楼犄角处的空调机外机进行有偿维修，在维修空调过程中，由于铝合金梯子用于升降的绳子断裂，梯子倾倒，致使郑某1从二楼维修空调处坠落到地面，造成身体伤害。"此证明中陈某注明："此事情经过证明作为医保报销凭证证明，不为其他依据"字样。此后，原告要求被告赔偿损失遭拒，于2012年4月11日持诉称理由诉至本院，要求被告赔偿损失150852.1元，并要求对原告伤残等级进行鉴定，待鉴定后确定伤残赔偿金及被抚养人生活费的数额。本案在审理过程中，应原告申请，本院委托北京盛唐司法鉴定所对原告伤残程度进行了鉴定，委托北京中衡司法鉴定所对原告的护理期限及人数、是否需要加强营养及营养期进行了鉴定，鉴定意见为：郑某1目前状况构成三级伤残；郑某1护理期至评残前一日，护理人数为1人，营养期至评残前一日。原告为鉴定两次支付鉴定费合计4950元。

3．一审判案理由
北京市怀柔区人民法院经审理认为：原告应被告请求为被告维修空调，原告开办的企业与被告形成服务合同关系，原告在维修空调时应自带工具，被告没有义务为原告提供工具。但在维修过程中，被告应原告请求为原告提供了梯子，就应当保证所提供的梯子安全可靠，现因被告提供的梯子用于升降的绳子断裂而致原告摔到地面受伤，被告应当承担赔偿责任。原告在使用被告提供的梯子前，未进行安全检查，亦有过错，应当适当减轻被告的赔偿责任。原告要求被告赔偿医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、就医交通费、营养费、鉴定费的诉讼请求本院予以支持，就具体赔偿比例问题，本院酌情确定原告的损失由被告赔偿70%，其余30%由原告自行负担。被告给付原告的现金及为原告支付的医药费可自赔偿额中扣除。就原告合理损失问题，本院认定如下：1、医药费，根据原告提供的医药费收据及报销费用审批表、理赔分割单，参照原告意见，扣减原告为治疗感冒所支付费用后，确定为55521.33元（含被告支付的2660.16元）；2、护理费，原告的护理期自2011年7月5日计算到定残前一日，原告首次在怀柔区第一医院住院期间及在北京西山医院住院期间的护理费，按原告提供的发票计算，其余时间的护理费参照当地护工报酬标准，按每日100元的标准计算，护理费金额总计40320元；3、住院伙食补助费，根据原告住院时间，按每日50元的标准计算，金额为7300元；4、误工费，误工期自原告受伤之日计算到评残前一日，共计一年零两个月，考虑到原告职业情况，原告提出的标准基本合理，本院按照原告提出的每月3600元的标准计算14个月，金额为50400元；5、残疾赔偿金，根据原告的残疾等级，按北京市2011年度城镇居民人均纯收入标准计算20年，金额为526448元；被扶养人生活费，原告之子在事故发生时尚未成年，原告父母在事故发生时已年迈，均属于原告的被扶养人，在计算被扶养人生活费的数额时，根据原告伤残等级、被扶养人的户籍性质、年龄及被扶养人的扶养义务人情况，分别按照城镇居民人均生活消费支出标准和农村居民人均生活消费支出标准计算，合计金额为106280元；在判决时将被扶养人生活费与残疾赔偿金合并计算，被扶养人生活费不单独作为赔偿项目；6、精神损害抚慰金，根据原告伤情，原告请求的数额基本合理，本院按照原告请求数额计算为40000元；7、就医交通费，根据原告受伤情况及就医情况，酌情确定为2000元；8、营养费，根据鉴定意见确定的营养期，按每日50元标准计算427日，金额为21350元；9、鉴定费，根据原告提供的鉴定费发票计算为4950元。

4．一审定案结论
北京市怀柔区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：
1．被告北京市松秀园度假村于本判决生效后七日内赔偿原告郑某1医药费、护理费、住院伙食补助费、误工费、就医交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计五十九万八千一百一十八元。
2．驳回原告郑某1的其它诉讼请求。

（三）二审的诉辩主张

上诉人（原审被告）诉称：郑某1系北京东方三金制冷设备销售中心员工，我公司空调机发生故障后，委托北京东方三金制冷设备销售中心修理。2011年7月4日，北京东方三金制冷设备销售中心指派郑某1等2人来我单位修理空调。郑某1未按相关规定使用悬吊装置维修，而是让我单位提供了梯子，他蹬着梯子爬到二楼维修。在郑某1维修空调过程中，让与其同行的另一名工人给他递工具，导致绳子断裂，郑某1摔伤。我单位与北京东方三金制冷设备销售中心形成承揽关系，与郑某1之间无直接法律关系，郑某1的损害结果与我单位无关，我单位对郑某1的损失亦不存在过错，故不同意承担赔偿责任。另外，郑某1提出的交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金及被抚养人生活费、精神损害抚慰金及部分医药费没有事实和法律依据，请法院驳回郑某1诉讼请求。

被上诉人（原审原告）辩称：2011年7月4日下午，我到松秀园度假村处为他们修理主楼东侧二楼的空调外机。修理过程中使用的铝合金梯子由松秀园度假村提供。在修理过程中，由于梯子内用于升降的绳子断裂，梯子倾倒，致使我从维修空调处（距地面高度约7米）坠落到地面摔伤。事发后，我多次与对方协商赔偿问题，但一直未能达成一致。为维护我的合法权益，特向法院起诉，要求松秀园度假村赔偿医疗费48039.48元、住院伙食补助费7200元、住院期间护理费15420元、误工费50400元、残疾赔偿金526448元、被扶养人生活费106280元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费4950元、交通费6000元、营养费21450元、出院后护理费28560元，以上总计854747.48元。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：本案争议的焦点在于松秀园度假村应否向郑某1承担赔偿责任。
郑某1于2011年7月4日为松秀园度假村修理空调，其在修理空调的过程中，使用了松秀园度假村提供的铝合金升降梯。松秀园度假村作为铝合金升降梯的提供方，其应保证该升降梯在使用过程中处于安全状态。但在郑某1使用该升降梯的过程中，该安全梯发生质量问题使郑某1从升降梯上摔下受伤，松秀园度假村应对其提供的工具存在质量问题向郑某1承担相应的赔偿责任。郑某1在使用铝合金升降梯前，没有对升降梯能否安全使用进行检查，也存在过错，郑某1也应对其损失，承担相应的责任。原审法院依据铝合金升降梯的提供方和使用方应尽注意义务的大小，认定松秀园度假村承担主要责任，郑某1承担次要责任，该认定并无不当，本院不持异议。现松秀园度假村上诉称并非其过错导致郑某1受伤，但从查明的现有事实并不能支持松秀园度假村的上述主张，松秀园度假村亦没有提供相应的证据予以证明，故本院对松秀园度假村不应由其承担任何赔偿责任的上诉理由，不予采纳，对其上诉请求，不予支持。另，原判对其他事实的认定及处理亦无不当之处，本院予以维持。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
该案涉及到在承揽合同中，双方当事人重新达成的定作人协助义务时，义务履行存在瑕疵造成承揽人人身损害，定作人是否承担相应的赔偿责任。我国《合同法》第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"该条规定了在合同履行中因加害给付造成了合同一方当事人合同利益之外的固有利益损害，受损害方可以依照法律要求对方承担违约责任或者侵权责任，但如何通过责任承担来一次性充分救济受损害方的履行利益和固有利益两重损害，相关法律并没有予以明确规定，在实践中，当事人为维护自身权益一般分别提起违约之诉或者侵权之诉来进行救济，因违约责任和侵权责任的竞合关系，往往使受损害人的利益得不到有效全面的保护。
一、承揽合同中定作人提供辅助性工具的义务认定
承揽合同是日常生活中较为常见和普遍的合同，我国《合同法》第二百五十一条规定："承揽合同承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。"在日常生活中，如果双方当事人没有以承揽人、定作人指称对方，只要符合承揽合同的法律特征，并不影响对其法律性质的认定。在承揽合同中，定作人有协助义务，为了使承揽人及时完成工作成果，定作人应依约以及按照诚实信用原则，积极协助承揽人工作。就完成工作所需的辅助工具由谁提供，承揽合同没有明确的法律规定，一般而言，承揽人应当自备主要工作工具以及相应的辅助工具。当然，对于主要以及辅助工具的提供，当事人可以自愿协商，在承揽人没有自备辅助工具的前提下，承揽人可以与定作人协商由定作人提供相应的辅助工具协助其完成工作成果，在此情况下，定作人就有义务向承揽人提供完成工作需要的辅助工具，定作人提供工具的行为也可以视为定作人的协助义务。就定作人提供辅助工具的协助义务而言，定作人应尽到必要注意和检查义务，并确保其提供的辅助义务符合相应的工作要求和质量要求，对其提供辅助工作的适用性、安全性等作必要的检查和相应的告知义务。本案中，郑某1与北京市松秀园度假村存在者长期修理空调的业务关系，郑某1按照北京市松秀园度假村的要求完成空调修理工作，北京市松秀园度假村支付给郑某1劳动报酬，郑某1以自己的设备、技术和劳力完成空调维修的工作成果，双方之间成立承揽合同关系。在修理空调的过程中，郑某1因没有辅助工具（升降设备）无法在距离地面较高的位置修理空调外机，要求北京市松秀园度假村提供必要的协助义务，提供相应的辅助工具（铝合金升降梯），北京市松秀园度假村同意提供铝合金升降梯这一辅助工具，说明双方就辅助性工具的提供达成了一致。基于此，北京市松秀园度假村就有义务向郑某1提供符合质量要求的辅助性工具，并保证工具的适用性和安全性，同时北京市松秀园度假村还具有合理限度内的注意义务和安全保护义务。
二、定作人提供辅助性工具存有瑕疵造成承揽人人身损害构成加害给付
加害给付是指债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的债权人固有利益的损害。所谓固有利益是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先是债务人作出了履行，但是履行不符合当事人之间约定或者法律的规定，从而造成了债权人固有利益的损害。由此我们也可以看到，构成加害给付必须具备两个条件：一是须有不适当履行的行为；二是不适当履行的行为造成了债权人固有利益的损害。一般而言，加害给付主要适用以下几种情况：一是债务人给付行为或者物品存在瑕疵，由于瑕疵的存在，使得债权人的固有利益受到损害，此处的瑕疵应是指物品或者服务不符合法定的或者约定的质量标准以及对物品的适用性、安全性和其他特性的要求，存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险；二是违法保护义务，债务人履行义务不符本旨而致使债权人固有利益损害；三是违反忠实、告知、照顾、保密、协力等附随义务，使得债权人的固有利益受到损害。值得注意的是，债务人作出的不适当履行行为并造成了债权人固有利益的损害本身就表明债务人具有过错，就是说，如果债务人不能证明债权人固有利益的损害后果是由不可抗力或者法定的免责事由引起的，则应推定为债务人具有过错。
在承揽合同中，定作人与承揽人就提供辅助性工具达成一致后，定作人就有向承揽人提供辅助性工具的协助义务，定作人向承揽人提供的辅助性工具应符合双方约定质量标准或者符合适用性、安全性等要求保障工具的安全使用。如果定作人在向承揽人履行提供辅助性工具的协助义务过程中，没有尽到必要的注意、检查以及告知等义务提供存在质量问题或者瑕疵的辅助性工具供承揽人使用，造成承揽人在使用辅助性工具的过程中受到了合同利益之外的人身或者财产损害，说明定作人在履行协助义务的过程中存在一定的过错，那么定作人不适当履行提供辅助工具的协助行为就构成了加害给付。本案中，北京市松秀园度假村在履行提供辅助性工具的协助义务时，显然没有尽到必要的注意、检查和告知义务，向郑某1提供了存在质量问题的辅助性工具。因北京市松秀园度假村的这一不适当履行协助义务的行为造成了郑某1合同利益以外的人身损害，其本身存在一定的过错，构成了加害给付。
三、对加害给付的救济
对于加害给付的救济，我国《合同法》第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"可见，在加害给付的场合，侵权责任与违约责任发生了竞合，受损害方可以择一要求另一方当事人承担相应的责任，但是，问题的关键在于，如何区分违约责任和侵权责任才能有效的保护受损害一方当事人的权益。笔者认为，在承揽合同中定作人提供工具存有瑕疵致承揽人人身损害的情形下，承揽人选择要求定作人承担侵权责任更能保护其合法权益，其理由在于：第一、从合同法和侵权责任法所保护的法益来看，合同法主要保护履行利益和信赖利益，这两种利益都是财产利益，而侵权责任法主要保护现有财产利益和人身利益。在定作人提供辅助性工具的协助义务不符合约定或者法定标准时，定作人主要应当对其违约行为所造成的财产损失承担违约责任，而因违约造成的人身损害，是当事人在协商过程中不可预见的，不应由定作人通过违约责任承担。因为定作人的加害给付造成人身伤亡的后果已经侵害了侵权责任法所保护的法益，根据法律规定，可以按照侵权责任来处理。显然，就加害给付所造成的人身损害，受损害一方当事人无法通过违约责任获得全面有效地救济。就本案而言，违约责任的救济只能是要求定作人提供符合质量要求的工具，对于合同利益以外的人身损害就无法通过违约责任要求定作人赔偿包括精神抚慰金在内人身损害。
第二、从损失赔偿的范围来看，违约损失赔偿主要是为保护受害人期待的金钱性利益，偶尔承认非金钱性损失赔偿，但是对于因人身或者财产权益受到的损害引起的精神损害赔偿不予保护。而《侵权责任法》第二十二条明确规定了精神损害赔偿，第十六条还确定了人身损害赔偿的范围。因此，精神损害赔偿不能根据违约责任来获得，所以因加害给付所造成承揽人的精神损害，受害人只能按照侵权责任要求定作人赔偿。
值得注意的是，债权人可以依据《合同法》或者《侵权责任法》主张其损失赔偿请求权。无论依据哪一种法律主张权利，都应综合考虑违约损失赔偿范围与侵权损失赔偿范围来决定债权人损失赔偿请求权的具体内容。因此，债权人的地位只能增强而不能削弱，除非法律有禁止，债权人可以主张最有利的法律效果。当债务人不履行债务以故意或者重大过失未构成要件时，此项限制也应适用于侵权行为，债务人以免责条款免除或者减轻损害赔偿责任时，该规定同样适用于侵权行为。就损害赔偿范围而言，债权人可依对其有利的法律规范主张损失赔偿请求权。
在本案中，北京市松秀园度假村负有向郑某1提供辅助性工具的协助义务，在履行义务的过程中，北京市松秀园度假村没有尽到必要的注意、检查和告知等义务向郑某1提供符合适用性和安全性要求的工具，其本身具有过错，其因不适当履行的行为致使郑某1受到了合同利益外的人身损害，也已经构成加害给付。根据合同法的规定，在构成加害给付的场合，债权人可以违约责任或者侵权责任向债权人主张损害赔偿。就我国目前的立法和司法实践来看，为使自身损害得到最有利的赔偿，当事人郑某1选择以侵权责任请求北京市松秀园度假村赔偿其人身损害。结合本案案情，北京市松秀园度假村违法义务的行为已经构成了侵权责任法上的侵权行为，其因违反义务存有过错，且造成了郑某1的人身损害，构成一般侵权行为。但当事人郑某1在使用北京市松秀园度假村提供的辅助性工具前，亦未进行安全检查，也存有过错，根据《侵权责任法》第二十六条之规定可以适当减轻北京市松秀园度假村的赔偿责任。
四、余思
正如上文所述，我国现有的法律规定，特别是《合同法》一百二十二条的规定，不能完全解决加害给付的救济问题，特别是在特殊场合下的救济，当事人一方的履行不符合质量要求，侵害对方人身、财产权益的，受损方虽然可以依据《合同法》要求其承担相应的违约责任，但对于其他未补救的损害，受损害方只能依照其他法律要求其承担侵权责任，债权人因加害给付所造成的履行利益和固有利益的两重损害就无法得到一次性充分救济。侵权责任和违约责任虽然同为民事责任形式，但是两者在归责原则、责任基础、举证责任、赔偿范围、保护法益等方面存在重大差异，在瑕疵履行的情况下对两种责任的不同选择将极大影响到当事人的权利和义务。另外，法律本身不应仅为受损害一方提供单一的救济途径，因为一旦这一救济途径受阻，受损当事人将面临不可预知的风险，无形之中也增加了司法成本。法律应为当事人提供充分的救济途径供当事人选择，通过全面有效地救济方式的法律保障来实现法律调整社会的作用。
（吴成臣）