(一)首部

1. 判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2013）东民初字第03803号判决书
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第12240号

2. 案由：劳动争议纠纷

3. 诉讼双方
原告（反诉被告）：北京前门实业股份有限公司前门出租汽车分公司。
负责人：郝某，经理。
委托代理人：陈某，男，1955年5月6日出生，汉族，该单位法律顾问。
被告（反诉原告）：宋某，男，1963年6月22日出生，汉族，无业。
被告之委托代理人：李静，北京市京工律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
代理审判员伊然独任审理。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王丰伦；代理审判员：杨海艳、杜琨。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年6月19日。
二审审结时间：2013年9月25日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
本公司与宋某之间因解除劳动合同发生争议，而劳动争议仲裁委在证据不充分的情况下认定我公司违法解除劳动合同。事实上，双方之间已就解除劳动合同达成了附期限、附条件的有关条款。我公司系依据北京市政府的文件（京政办发（2011）42号）将被告使用的京BJxxxx车辆淘汰，双方约定的解除条件已经成就，我公司才解除与宋某之间劳动合同的，现我公司不服仲裁裁决结果，故将宋某起诉至法院要求：1、不同意支付宋某违法解除劳动合同赔偿金79 800元；2、诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
不同意对方的诉讼请求。本人自2002年11月至2012年5月30日在前门出租公司处工作，本人于2011年1月1日与前门出租公司续签劳动合同，合同期限自2011年1月1日至2013年8月30日止。前门出租公司于2012年5月30日单方与本人解除劳动合同，没有通知工会，属于违法解除。本人认可仲裁裁决书的第一、二项裁决结果，对方所述北京市政府京政办发（2011）42号文件不适用双方劳动合同解除的合法依据，这不是强制性的规定，与解除劳动合同无关，即使车辆更新，也应当配备新车。前门出租公司的起诉没有事实依据，请求法院驳回。本人现提起反诉要求前门出租公司：1、支付未休年假补偿10 710元；2、支付节假日加班工资5850元；3、支付防暑降温费4500元；4、支付违法收取抵押金利息损失20 000元；5、支付垫付的车辆年检费1500元，计价器年检费450元；6、支付自2002年11月至2006年6月住房公积金10 560元；7、赔偿因档案材料缺失损失费150 000元；8、诉讼费由前门出租公司承担。
前门出租公司针对宋某的反诉述称，解除劳动合同是按照双方合同21条的约定解除的，这是符合国家规定的。除了仲裁裁决结果的第一项结果，我公司认可劳动仲裁裁决的其他项结果，请求法院驳回对方反诉请求。

（三）事实与证据
东城法院审理查明：宋某2002年11月13日入职前门出租公司，双方于2011年1月1日订立的劳动合同约定：本合同自2011年1月1日起至2013年8月31日终止；宋某担任出租汽车驾驶员岗位工作；宋某执行不定时工作制度；前门出租公司为宋某提供以下福利待遇：工服、防暑降温；双方约定本合同增加以下的内容：1、双方共同遵守《承包营运合同书》的约定内容；2、合同期限自2011年1月1日起至2013年8月31日终止，当遇到国家政策规定要求车辆报废不可抗拒时，按国家政策规定要求执行，劳动合同即时终止。宋某2011年1月至8月工资标准为3200元/月，2011年9月至2012年5月工资标准为4000元/月。
另查，宋某所驾驶的车辆号牌为京BJxxxx，登记日期为2005年12月5日；该车辆2012年5月12日《在用汽油车稳态加载排放实验检测报告》中载明的里程表读数为660 000公里；该车辆于2012年6月12日作为出租淘汰车经北京市旧机动车交易市场有限公司以人民币4600元的价格出售给孔庆振，该车迁出本市；于2012年6月18日完成转移登记，由山东省枣庄市公安局交通警察支队车辆管理所登记管理。前门出租公司于2012年5月30日依据双方2011年1月1日订立的劳动合同之约定与宋某解除了劳动关系。
再查，在庭审中宋某为了证明其应享受的年休假待遇，向本院提交了双方于2002年、2005年及2011年签订的劳动合同。前门出租公司对于上述劳动合同的真实性认可，但证明目的不认可，并称宋某执行的是不定时工作制。宋某另向本院提交了承包营运合同，并称2002年及2005年签订的合同约定如果甲方违约需要支付利息；宋某同时认可其与前门出租公司2011年签订的营运合同未约定违约金及利息；同时，该营运合同第十二条约定："......前门出租公司承担计价器年检及车辆年检的基本费用......"；前门出租公司认可上述营运合同的真实性。宋某另向本院提供了2009年及2011年的《北京市非税收入专用收据》，金额均为45元，欲证明其所驾驶的车辆计价器检查费用系由其本人支付；前门出租公司对于该收据的真实性认可，但不认可证明目的。
宋某在庭审中还主张其档案缺失，并向本院提供了《东城区职业介绍服务二中心一次性告知书》，前门出租公司对于该证据不认可。宋某提交的住房公积金存折复印件，欲证明前门出租公司从2002年11月至2006年6月未给其缴纳住房公积金；前门出租公司对于该证据的真实性不认可。
宋某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求前门出租公司：1、确认前门出租公司单方提前违法解除劳动合同；2、支付其违法解除劳动合同经济赔偿金84 000元；3、确认双方签订的劳动合同第21条第2款的约定内容违反法律规定，属于条款部分无效；4、支付未休年假补偿10 710元；5、支付自采暖费3000元；6、支付防暑降温费4500元；7、支付节假日加班工资5850元；8、支付违法收取押金造成的利息损失20 000元；9、支付垫付的车辆年检费1500元、车辆计价器年检费450元；10、支付2008年1月1日至2012年5月30日双休日加班工资40 970元；11、支付2002年11月至2006年6月住房公积金10 560元；12、因档案材料缺失，支付150 000元。经审理，北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出裁决：1、前门出租公司自本裁决书生效之日起10日内，支付宋某违法解除劳动合同赔偿金79 800元；2、前门出租公司自本裁决书生效之日起10日内，支付宋某2010年至2012年度自采暖补贴每年900元，共计2700元；3、驳回宋某的其他申请请求。宋某及前门出租公司均不服上述仲裁裁决结果，向本院提起诉讼。

（四）裁判理由
东城法院审理认为，根据查明的事实，前门出租公司依据双方于2011年1月1日签订的劳动合同中"......当遇到国家政策规定要求车辆报废不可抗拒时，按国家政策规定要求执行，劳动合同即时终止。"之约定以及宋某所驾驶的车辆已于2012年6月12日作为出租淘汰车转售至外阜的事实，与宋某解除了劳动关系。然而，宋某所驾驶的车辆并未报废，而是转卖至外地；前门出租公司主张其系依据《关于进一步促进本市老旧机动车淘汰更新方案》（京政办发[2011]42号）对宋某所驾驶的车辆进行的更新，但该更新方案并非强制性规定；故前门出租公司依据双方上述约定解除与宋某之间的劳动合同，不符合合同约定，亦不符合法律规定，系违法解除劳动合同的行为。现前门出租公司要求不支付宋某违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据；但就解除劳动合同经济赔偿金的具体数额，本院将予以重新核算。
因双方2011年1月1日签订的劳动合同已经约定宋某系执行不定时工作制度，且宋某亦认可其系执行不定时工作制，故宋某要求前门出租公司支付未休年假补偿10 710元及节假日加班工资5850元的反诉请求，于法无据，本院不予支持。另，双方劳动合同约定，前门出租公司为宋某提供防暑降温的福利待遇，而宋某亦认可前门出租公司已以实物形式发放过防暑降温物品，现宋某要求前门出租公司支付防暑降温费4500元的反诉请求，无事实及法律依据，本院亦不予支持。
宋某要求前门出租公司支付其垫付的车辆年检费1500元及计价器年检费450元，依据双方2011年签订的营运合同第十二条约定，该笔费用应由前门出租公司承担；但宋某仅向本院提交了二张金额为45元的收据，故本院对于其要求前门出租公司支付该二笔计价器年检费的反诉请求予以支持；对于其他金额的要求，因宋某未向本院提供相关收据或票据，应对此承担举证不能的责任，故本院不予支持。宋某主张其档案残缺，要求前门出租公司赔偿其损失；但宋某向本院提交的职业介绍中心告知书，不足以证明其档案残缺的主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本院对于宋某要求前门出租公司赔偿其档案材料缺失损失费150 000元的反诉请求，不予支持。
宋某要求前门出租公司支付违法收取抵押金利息损失人民币20 000元及住房公积金10 560元的反诉请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，做出如下判决：
一、自本判决生效之日起十五日内，北京前门实业股份有限公司前门出租汽车分公司支付宋某违法解除劳动合同经济赔偿金人民币七万六千元整；
二、自本判决生效之日起十五日内，北京前门实业股份有限公司前门出租汽车分公司支付宋某二〇一〇年度、二〇一一年度、二〇一二年度自采暖补贴共计人民币二千七百元整；
三、自本判决生效之日起十五日内，北京前门实业股份有限公司前门出租汽车分公司支付宋某计价器年检费人民币九十元整；
四、驳回北京前门实业股份有限公司前门出租汽车分公司的其他诉讼请求；
五、驳回宋某的其他反诉请求。

（六）二审情况
一审判决后，双方当事人均不服判决结果，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二审查明事实与一审一致。二审审理认为，前门出租公司主张2012年5月30日与宋某终止劳动关系的依据为宋某所驾驶车辆达到50万行驶公里的报废标准，故依据双方劳动合同的约定解除劳动关系。但根据宋某提交的2011年6月18日的检测报告，显示宋某所驾驶车辆的行驶公里数在2011年6月就已经达到61万公里，早已超过了前门出租公司主张的报废标准，但该公司并未在2011年6月18日或之前达到50万行驶公里报废标准时与宋某解除劳动关系，而是在2012年5月30日与宋某解除劳动关系，该公司不能对此做出合理解释，表明2012年5月30日宋某驾驶的车辆报废并不具有强制性，故前门出租公司与宋某解除劳动关系不符合劳动合同关于车辆报废不可抗拒的约定，亦不符合京政办发[2011]42号文件的规定，该公司应当向宋某支付违法解除劳动合同赔偿金，故本院对前门出租公司不同意支付宋某此款的上诉请求，不予支持。
宋某要求前门出租公司支付未休年假工资及法定假日加班工资，但双方在劳动合同中约定宋某执行的是不定时工作制，其休息、休假均自行安排，故本院对宋某此项上诉请求，不予支持。根据相关规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。宋某主张自己应享受高温津贴，但其担任的系出租汽车驾驶员，出租汽车安装有车载空调，出租汽车驾驶员可以利用车载空调将工作场所温度降低到33℃以下，同时出租汽车驾驶员还享有政府及出租汽车公司发放的可用于车载空调运行的燃油补贴，故本院对宋某要求前门出租公司支付防暑降温费（高温津贴）的上诉请求，不予支持。宋某要求前门出租公司支付车辆抵押金利息及住房公积金，不属于人民法院关于劳动争议案件的审理范围，本案不予处理。宋某主张前门出租公司造成其档案缺失，但其提交的职介中心告知书并不能证明前门出租公司与档案缺失之间的因果关系，故在现有证据的情况下，本院对宋某要求前门出租公司支付档案材料缺损部分损失的上诉请求，难以支持。宋某要求前门出租公司支付违法解除劳动关系代通知金，未经劳动争议仲裁前置程序，本案不予处理。综上，原审法院所作判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案双方争议的问题是前门出租公司与宋某约定的解除劳动合同的条件是否成就。双方在劳动合同中约定"......当遇到国家政策规定要求车辆报废不可抗拒时，按国家政策规定要求执行，劳动合同即时终止。"那么前门出租公司依据《关于进一步促进本市老旧机动车淘汰更新方案》（京政办发[2011]42号）对宋某所驾驶车辆进行的更新，是否属于双方约定的情形。
本案审理中有两种观点：第一种观点认为：出租车行业中，出租车公司与出租车司机约定的运营合同中，对于运营车辆有明确约定，如某车牌号的某型车，也就是双方履行标的物已经特定化，出租司机开的车只能是约定的车辆。劳动合同虽不同于普通合同，但也应遵循意思自治原则，当事人双方自愿达成的约定，不违反法律、法规强制性规定，应具有法律效力，对双方具有约束力。本案中，双方约定运营车辆依国家政策报废时，劳动合同终止的条款，未违反法律、法规强制性规定，应属有效，对双方均有约束力。合同中虽约定的是车辆报废，但是《关于进一步促进本市老旧机动车淘汰更新方案》（京政办发[2011]42号）的文件对于出租车行业本身来讲具有强制指导性，当车辆运营到一定年限，国家出于公共安全的考虑，会要求出租车公司淘汰车辆，车辆淘汰的结果和车辆报废的结果，对于出租车公司而言是一样，那就是双方约定的车辆不能再继续运营。而根据《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；因为双方约定的车辆依国家政策淘汰，双方运营合同的标的物不复存在，致使劳动合同无法履行，而合同客观上无法履行的原因并不能归责于任何一方，而是因国家政策所致，因此当约定的条件成就时，用人单位解除与劳动者的合同，并不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的各项情形。前门出租车公司解除劳动合同的行为合法，不应支付宋某违法解除劳动合同赔偿金。第二种观点认为：出租车公司与司机签订劳动合同，就应该为司机提供必须的劳动工具和劳动条件，出租车属于劳动工具，司机拥有出租车才能运营，出租车公司有为司机提供运营车辆的义务。国家对出租车的相关政策，只能作为一种公共管理措施，并不是对出租车司机本身的执业限制，当出租车因报废或淘汰而不存在时，只要双方劳动合同未到期，只要司机仍具备开出租车的行业条件，出租车公司就应为劳动者提供新的运营车辆，而继续履行劳动合同，况且本案中，双方劳动合同约定的终止条件并未成就，双方约定的运营车辆于2011年6月即达到报废年限，但是前门出租公司并未即时申请报废运营车辆，这个事实说明2012年5月30日宋某驾驶的车辆报废并不具有强制性，因此双方约定的合同解除条件并未成就，前门出租车公司以此为由解除劳动合同不符合法律规定，因此应支付宋某违法解除劳动合同赔偿金。笔者赞同第二种意见，具体理由如下：
一、出租车公司与司机签订的劳动合同中，出租车应是用人单位提供的必要劳动条件。
用人单位应当为劳动者工作提供必要的设施和条件，《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备的条款中也有劳动保护、劳动条件和职业危害防护。也就是劳动条件是劳动合同必备条款，提供劳动条件也是用人单位的一项法定义务。在出租车行业，运营车辆是出租车司机正常经营的必备条件，出租车公司有义务为劳动者提供符合国家标准的运营车辆。因此在出租车行业，运营车辆应是劳动条件，而不是劳动合同标的。那么劳动合同中劳动条件能否成为合同终止期限的所附条件呢？也就是用人单位能否将自己应承担的法定义务作为一项附随条件，而在合同中约定。笔者认为在出租车这个特殊行业，运营车辆是出租车公司应当提供给司机的必备劳动条件，运营车辆本身作为一种可消耗物，它有一定的使用年限，存在折旧，当车辆达到使用年限不符合国家规定的使用标准时，出租车公司有义务及时更新。这种车辆的更新与劳动合同的期限没有必然的联系，根据《劳动合同法》第四十四条劳动合同终止的六种情形，劳动条件并不包括在内，除非用人单位无力经营，无法承担劳动条件，否则正常的劳动合同均是到期自动终止。
二、劳动合同不同于普通民事合同，意思自治原则并不是完全适用。
劳动合同虽亦系民事合同的一种，但是因其本身具有特殊的调整对象，且受国家政策调控性强，有其本身的特殊性，如在劳动合同的订立、解除等方面，为了保护弱势一方的劳动者，立法会对双方的行为进行干预。如针对劳动合同的解除，立法规定了积极的解除条件和消极的解除条件。其中《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可主动解除劳动合同的五种情形，只要条件成就，用人单位即可单方解除劳动合同，而不用考虑劳动者的意愿。《劳动合同法》第四十条规定了用人单位需积极履行一定义务后方可解除合同的三种情形。《劳动合同法》并没有如《合同法》一样，规定了附解除条件的法律行为，而是只规定了法定解除的情形，从上述规定可以推定用人单位与劳动者在解除劳动合同的领域实行有限的意思自治原则，也就是除双方协商一致解除合同外，如果用人单位单方解除劳动合同需符合法律规定的条件，也即要具备第三十九条和第四十条规定情形，用人单位方能解除劳动合同，即劳动合同领域用人单位与劳动者解除劳动合同并不是完全意思自治优先，而是会受法律规定的限制。
三、出租车依国家政策报废，不必然导致劳动合同解除。
本案中，前门出租车公司与宋某约定出租车根据国家政策报废时，劳动合同终止。该条款虽经双方自愿达成，但出于保护劳动者的利益出发，仍应受《劳动合同法》第四十条限制。《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据上述条款，首先当车辆报废或淘汰时，是否导致劳动合同不能履行；其次，即使因客观原因致劳动合同不能履行，用人单位应先与劳者协商，是否更换车辆或购买新车，在不能达成一致意见时，用人单位仍须提前三十日通知劳动者。本案中，依据《关于进一步促进本市老旧机动车淘汰更新方案》（京政办发[2011]42号）的文件，合同约定的运营车辆于2011年6月即达到报废年限，运营车辆已经不符合国家标准，应予更换，但是前门出租公司并未即时报废车辆，而宋某也一直在使用该车辆，2012年5月前门出租车公司才提出要申请报废运营车辆，但是此时双方劳动合同并未到期，作为用人单位的前门出租车公司有义务为劳动者提供必要的劳动条件，也即更换运营车辆，而且前门出租车公司经营状况良好，并未出现无力履行合同的情形，如果用人单位提出更换车辆，劳动者不同意更换，双方无法协商达成一致时，用人单位有权单方解除劳动合同，因为是劳动者自己不同意继续履行劳动合同，而且从保护劳动者权益的角度，法律也给予了劳动者决定权，是劳动者自己主动放弃了权利，此时程序上已经给予劳动者救济权，并未损害劳动者的利益。而法律这样规定也并没有剥夺了用人单位的解除权，而是要求用人单位行使解除权时要履行一定的程序，规范用人单位的解除行为。因此本案中前门出租公司在未与劳动者协商的情况下迳行解除与宋某的劳动合同，未履行法定的程序，亦应属程序有瑕疵的解除行为，仍应赔偿宋某违法解除劳动合同的经济赔偿金。
（李彦宏）