（一）首部

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方
公诉机关：云南省镇康县人民检察院，代理检察员杨林冰。
被告人普某某，男，汉族，1988年3月4日出生，云南省镇康县人，小学文化，农民，家住镇康县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年8月27日被本院判处有期徒刑六个月。因本案，2012年12月16日被镇康县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省镇康县人民法院
审判人员：审判长：李强；审判员：周正团；人民陪审员：赵康平。

6、审结时间：2013年4月10日。

（二）诉讼主张

公诉机关指控：2012年12月16日15时许，被告人普某某在镇康县勐捧镇勐捧村老街子组桥头路边，将施某停放的一辆黑色豪爵牌摩托车（车牌号为云SZ55XX）的车龙头部电线扯断，欲通过接电方式将摩托车盗走。期间，被施某发现，被告人普某某见盗窃未果，遂往勐捧镇老街子方向走去，尔后，施某在老街子找到被告人普某某并报警，被告人普某某遂被抓获。经鉴定，被盗摩托车价值人民币4000元。
公诉机关认为，被告人普某某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人价值4000元的摩托车一辆，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人普某某在盗窃行为实施终了后，因被受害人发现而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或从轻处罚；被告人普某某在刑罚执行完毕五年内又故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。建议对被告人普某某判处有期徒刑九个月至一年零十个月。

（三）事实和证据
镇康县人民法院公开审理查明：2012年12月16日15时许，被告人普某某在镇康县勐捧镇勐捧村老街子组桥头路边，将施某停放的一辆黑色豪爵牌摩托车（车牌号为云SZ55XX）的车龙头部电线扯断，欲通过接电方式将摩托车盗走。期间，因被失主施某发现，被告人普某某见盗窃未得逞，遂往勐捧镇老街子方向走去。尔后，施某在老街子找到被告人普某某并报警，被告人普某某遂被抓获。经鉴定，被盗摩托车价值人民币4000元。
上述事实，有经当庭举证、质证、本院确认合法有效的下列证据证实：
1、接处警登记表，证实案件来源情况。
2、抓获经过，证实被告人普某某被抓获的过程。
3、现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片，证实本案摩托车被盗现场的基本概况。
4、指认笔录和指认照片，证实被告人普某某对盗窃的摩托车进行指认。
5、扣押物品清单和发还物品清单，证实本案被盗摩托车被公安机关依法扣押，并发还失主施某的情况。
6、价格鉴定结论书，证实被告人普某某所盗窃的摩托车价值人民币4000元。
7、云南省镇康县人民法院刑事判决书[（2012）镇刑初字第84号]，证实被告人普某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年8月27日被本院判处有期徒刑六个月。
8、释放证明书，证实被告人普某某于2012年9月5日刑满释放。
9、户口证明，证实被告人普某某的身份情况。
10、被害人施某的陈述，证实被害人施某的摩托车被盗的时间、地点，以及抓获被告人普某某的经过。
11、被告人普某某的供述，证实被告人普某某盗窃摩托车的时间、地点以及被失主发现而盗窃未得逞的事实。

（四）判案理由
镇康县人民法院经审理认为：被告人普某某无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币4000元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人普某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立，予以支持。被告人普某某已着手实施盗窃，因被失主发现而未得逞，是犯罪未遂，其盗窃行为未给失主造成经济损失，属犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。公诉机关认为被告人普某某的盗窃行为已实施终了，且系累犯，应当从重处罚的公诉意见，以及建议对被告人普某某判处有期徒刑九个月至一年零十个月的量刑意见，不符合本案实际和法律规定，不予采纳。

（五）定案结论
镇康县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人普某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。

（六）解说
本案在审理过程中公诉机关对该案定罪处罚上有以下几种意见：
第一：被告人普某的盗窃实行行为已实施终了，构成盗窃罪（未遂）。
第二：被告人普某曾被我院判处六个月有期徒刑，刑满释放不满五年又因盗窃罪可能再次被判处有期徒刑以上刑罚，构成刑法上的一般累犯，应当从重处罚。
1、普某的行为是否属于实行终了的未遂？笔者认为：从案情及当今刑法理论讲，被告人普某在盗窃摩托车过程中被失主施某发现，其盗窃行为并没有终了，而是应为失主的出现而导致盗窃行为被迫中断，该车还没有脱离施某的控制，普某的行为符合盗窃罪（未遂）的构成要件。被告的行为应当定性为未实行终了的未遂，因为从刑法理论上划分实行行为是否终了的判断标准是：主观上，行为人自己是否认为既遂所需的条件已经实施完毕；客观上，行为是否已经彻底结束。在本案当中被告人在偷摩托的过程中就被失主发现未能得逞，主观上被告人认为自己既遂所需的条件还没有实施完毕就被发现，客观上其是因摩托主人的出现而被迫放弃偷车行为，被告人的行为定性应当定性为未实行终了的未遂，而不是实行终了的未遂。
2、笔者对公诉机关的定罪没有异议，但是对处罚上适用法条有异议。公诉机关认为普某构成盗窃罪（未遂）应当根据《刑法》第二十三条规定比照既遂犯从轻或从轻处罚，笔者认为对普某的处罚应当依据2013年4月2日公布的盗窃罪最新司法解释，因为司法解释对盗窃未遂如何处理已经有明确规定，而刑法第二十三条规定的过于笼统，不利于法律在个案当中的具体应用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"，普某盗窃价值4000元摩托的行为已达到盗窃罪数额较大的标准，构成盗窃罪（未遂），但是根据该解释第十二条第一款的规定：盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）盗窃数额巨大财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。在处罚上笔者认为适用第十二条第一款更为恰当。从刑法罪行法定的原则来看，普某的行为虽然构成犯罪，但是其犯罪情节轻微、社会危害性小，还没有达到应当予以追究刑事责任的程度，所以免予刑罚处罚。
3、被告人是否构成一般累犯？笔者认为普某不构成一般累犯。因为刑法上的一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪行为。在本案当中，被告人普某虽然在刑罚执行完毕五年内又再次犯新罪，但是新罪没有被判处有期徒刑以上刑罚，其犯罪行为就不符合我国刑法关于一般累犯的构成条件，因此被告人的行为不应当从重处罚。
4、该案需要说明的是：被告人的犯罪行为发生在盗窃罪最新司法解释公布以前，案件审理在该解释公布以后。从刑法的时间效力来看，笔者认为我院法官在审理该案的过程中坚持了从旧兼从轻的原则，处理恰当，充分体现了刑法的谦抑性和法律的公平公正。
（李春宏）