一、首部

判决书字号：重庆市巫山县人民法院 (2011)山法刑初字第00175号判决书

案由：贪污罪

诉讼双方：公诉机关：重庆市巫山县人民检察院，检查员刘浩。
被告人：张某，男，1968年12月14日出生于重庆市巫山县，汉族，高中文化，捕前任巫山县平河乡郎子村党支部书记、巫山县新合农业开发有限公司平河魔芋专业合作社技术员，住巫山县。2011年4月17日因案被巫山县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于重庆市巫山县看守所。
辩护人：石津徽，重庆宏愿律师事务所律师。

审级：一审

审判机关和审判组织：
审判机关：重庆市巫山县人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵正雄；审判员：吴名国；人民陪审员：何红炼。

审结时间：2011年8月2日

二、诉辩主张

公诉机关指控称：2010年3月30日，巫山县魔芋产业领导小组办公室以山魔组办［2010］1号文件确定在平河乡郎子村建立魔芋种源基地，计划面积100亩。该文件下发后，巫山县新合农业开发有限公司（以下简称新合公司）聘任平河乡郎子村党支部书记张某为郎子村魔芋种源基地技术员，负责上报魔芋种植面积、参与魔芋种源基地种植面积的验收及技术指导工作。2010年4月，被告人张某上报郎子村魔芋种源基地种植面积100亩，实际种植面积42亩，虚报魔芋种植面积58亩。2011年1月18日，张某从新合公司将平河乡郎子村100亩魔芋种源基地补贴款共计20万元领出，按新合公司的规定上交了8万元的风险责任金，余款12万元存入个人账户，并将虚报的58亩魔芋种源基地补贴款69600元据为己有。公诉机关认为，被告人张某身为政府委托从事公务人员，在担任平河乡郎子村魔芋种源基地技术员期间，利用职务之便，虚报魔芋种源基地面积58亩，骗取魔芋种源基地补贴款69600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人张某具有投案自首情节,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。

被告人辩称：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见。
辩护人的辩护意见：一、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见。二、被告人张某具有投案自首情节，应依法从轻、减轻处罚或者免除处罚；三、被告人张某符合犯罪中止的构成要件，应考虑按犯罪中止处罚；四、被告人张某系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求法院考虑从轻处罚。

三、事实和证据
重庆市巫山县人民法院经公开审理查明：2010年3月9日，巫山县人民政府下发了《关于2010年魔芋产业发展的意见》的文件。为确保该项产业的发展，巫山县成立了魔芋产业发展领导小组，领导小组下设办公室于县供销社，负责全县魔芋产业发展的日常工作。2010年3月30日，巫山县魔芋产业领导小组办公室以山魔组办［2010］1号文件明确了建立种源繁供示范基地、验收及补贴办法、加大技术投入，落实技术责任及技术员职责、工资标准以及新合农业开发有限公司（以下简称新合公司）在种植基地、技术培训等方面的职责。确定在平河乡郎子村建立魔芋种源基地，计划种植面积100亩。该文件下发后，新合公司聘任平河乡郎子村党支部书记张某为郎子村魔芋种源基地技术员，负责上报魔芋种植面积、参与魔芋种源基地种植面积的验收、技术指导及补贴兑现工作。2010年4月，被告人张某给新合公司上报郎子村魔芋种源基地种植面积100亩，其中实际种植面积42亩，虚报了魔芋种植面积58亩。2010年11月，巫山县魔芋产业发展领导小组办公室组织新合公司、县财政局等相关人员对郎子村魔芋种源基地种植面积进行验收，由巫山县魔芋产业发展领导小组办公会议确认该基地种植面积为100亩。2010年12月29日，巫山县财政局给县供销社下拨2010年农户万元增收工程魔芋项目资金154.4万元。2011年1月12日，巫山县供销社将新合公司魔芋种源基地补贴款拨付到位。2011年1月18日，被告人张某从新合公司将平河乡郎子村100亩魔芋种源基地补贴款共计20万元领出，并按新合公司的规定上交了8万元的风险责任金，余款12万元存入个人账户，当天取出2万元，分别给魔芋种植户张某3账户汇入1万元，给程某1万元，将虚报的58亩魔芋种源基地补贴款69600元据为己有。
2011年4月1日，被告人张某主动到巫山县平河乡纪委投案，如实供述了犯罪事实。并将套取的魔芋种源基地补贴款个人存折交给了巫山县平河乡纪委书记何开纯。
案发后，巫山县人民检察院扣押了被告人张某人民币69600元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人张某的供述；
证实，张某在担任巫山县平河乡朗子村魔芋种源基地技术员期间，利用其职务之便，虚报魔芋种源基地种植面积并骗取魔芋种源基地补贴款的事实。
2.证人程某、谭某某、张某3、张某2、王某某1、王某某2、石某某1、石某某2、陶某某、黄某某的证言；
证实：（1）张某为郎子村魔芋种源基地技术员，并在知道郎子村没有100亩魔芋种植面积的情况下仍叫张某上报100亩，后来又分得一万元的事实。（2）2010年魔芋实际种植面积，且均没有领取任何魔芋种植补贴。
3.到案情况说明；
证实：2011年4月16日，巫山县平河乡纪委将张某涉嫌贪污一案案件材料移送我院，张某到案后主动供述了犯罪事实。
4.户籍证明；
证实：被告人身份。
5.巫山县人民政府关于魔芋产业发展的意见的复印件；
证实：巫山县人民政府成立由县政府分管领导任组长，县级相关部门主要负责人为成员的魔芋产业发展领导小组，领导小组下设办公室于县供销社，负责全县魔芋产业发展日常工作，规定魔芋种源基地每亩给予种子补贴2000元，验收合格后拨付。并规定了新和公司的职责，要带动扶持魔芋产业，为种植基地的各项工作服务，并在魔芋当年采收后，由新和公司按每亩800斤无偿回收种芋。
6.巫山县魔芋产业领导小组办公室关于印发2010年魔芋产业发展实施方案的通知文件复印件；
证实：魔芋种源基地的技术员具体负责各项种植技术的落实以及参与魔芋种植面积的验收。
7.2010年巫山县魔芋种源基地种子补贴款分户兑付表；
证实：张某给每位种植户估算了一个面积，总面积凑足了110亩。并将虚假的种植面积上报给了新和公司。
8.巫山县魔芋产业领导小组办公室关于2010年魔芋种源基地奖励补助兑现补充办法及实施细则；
证实：2010年巫山县魔芋种植补贴标准是每亩2000元。
9.2010年"两翼"农户万元增收工程魔芋种源基地补贴兑现的批复；
证实：巫山县魔芋种源补贴资金是由巫山县财政拨付的资金，由巫山县供销社从农户万元增收工程专项资金拨款2164000元给新合公司，由新合公司负责补贴给农户。
10.个人业务取款；汇款凭条；
证实：张某于2011年1月19日从重庆农村商业银行巫山支行取款2万元，汇款给张某2共计11万元。
11.确技术员工资发放花名册；
证实:张某的技术员工资以发放。
12.证明。
巫山县新合农业开发有限公司出具的证明证实：张某为公司聘用的2010年度的平河乡郎子村魔芋种源基地的技术员，未签订聘用合同，工资以发放。

四、判案理由
重庆市巫山县人民法院经审理认为：被告人张某身为受政府委托从事公务的人员，在担任平河乡朗子村魔芋种源基地技术员期间，利用职务之便，虚报魔芋种植面积58亩，骗取魔芋种源基地补贴款69600元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张某案发后，主动到乡纪委投案,如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。关于辩护人提出的被告人有投案自首情节，认罪态度好，积极退缴了违法所得，有悔罪表现，依法可以减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出被告人张某系犯罪中止，要求对被告人免除处罚的意见。刑法第二十四条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。经查，本案中，被告人张某利用职务之便，虚报魔芋种植面积58亩，已骗取国家魔芋种源基地补贴款69600元，存入自己的个人账户，魔芋种源基地补贴款已由张某实际控制支配，其犯罪行为已全部完成，实现了犯罪预期的结果，故辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人有自首情节，认罪态度好，积极主动退缴了违法所得，具有悔罪表现，本院依法对其减轻处罚。

五、定案结论
根据本案具体情节，为打击犯罪，保护公共财产不受侵害，重庆市巫山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
（一）、犯罪人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。
（二）、追缴犯罪人张某的违法所得69600元，上缴国库。

六、解说
本案的一大分歧点是，被告人张某主动到乡政府纪委将补贴款如数上交的行为是否构成犯罪中止？ 笔者从两个方面来分析：
（一）、是否构成犯罪中止
相关的理论问题是：在存在一定的外界因素的情况下，行为人放弃犯罪的，如何认定中止的自动性？具体到本案的情境，行为人因畏于受到刑事追究而主动上交赃款的，是否成立犯罪中止？
刑法第24条第一款规定犯罪中止的概念是："在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。"
理论界和实践部门对此问题曾存在以下三种观点：一是绝对自动论，即自动放弃必须是行为人在没有任何外界因素影响的情况下自愿放弃犯罪。二是内因决定论，即只要最终决定放弃犯罪活动的是行为人本人，则即便在客观上存在一些对完成犯罪不利的外界因素，也应视为自动放弃。三是主要作用论，即要视外界因素在行为人作出决定过程中的作用大小而定，如果外界因素对于行为人放弃犯罪并非起主要作用，则应认定为自动放弃。理论界对上述观点的一般评价是，上述三种观点均存在一定的缺陷，其中绝对自动论窄化了中止犯的范围，内因决定论不当扩大了中止犯的范围，而主要作用论则由于标准模糊而无法具体适用。实践中需结合案例具体分析。笔者认为，本案从表面上来看，被告人张某是自行上交了所有账款，但实际上促成该行为的原因在于检察机关展开调查这一外界因素。该因素必然使张某在精神上受到威胁，即意识到自己必然受到追究，属于因畏于受到刑事追究而主动上交赃款。因此，被告人张某上交账款并非出于其本人的自愿，而是由于其意志以外的因素而被迫上交赃款，不符合中止犯所要求的"自动性 " 这一基本特征。
（二）、是否构成犯罪既遂
贪污罪的犯罪既遂，应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。哪一种见解较有说服力呢？
笔者认为，上述三种观点，第二种即控制说可以较为合理地从犯罪构成要件齐备说"中推导出来。理由是：犯罪构成要件齐备说"认为，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。
至于失控说，只能反映犯罪结果的发生即公共财产所有权受到侵犯的因素，而不能反映犯罪目的是否实现的因素，也不符合我国刑法第二十三条第一款关于犯罪未得逞"文意表述侧重于犯罪主观方面的立法本意。失控加控制说貌似全面，既考虑到公共财产所有权受到侵犯的情况，又考虑到行为人的主观目的，但它忽视了财产所有单位已经失控而行为人尚未实际控制的情况，逻辑上缺乏科学性。
在办理案件过程中，判断行为人是否实际控制公共财物，必须具体案件具体分析，结合公共财物是否转移的实际情况来认定。
"实际控制"是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。从这个意义上说，实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为人犯罪目的实现与否，决定了贪污的犯罪构成是否齐备。如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期贪污犯罪的故意内容，达到了预期目的，形成了客观行为与主观故意的一致性，则是贪污既遂，否则就是未遂。这么说来，公共财物的所有单位对财物失去控制，不意味着行为人必然已经控制了财物；但是反过来，行为人实际控制"了财物，必然意味着受害单位对于财物的失控"。实务中，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。
这里还应当注意：非法占有不等于据为己有"。行为人实际控制财物的方式多种多样。有时候，行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户，显然都应当认定为贪污既遂。但这些情形是否符合据为己有"的要求，尚有分歧意见。此外，据为己有"是一个与所有权相联系的概念，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步。在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立贪污罪的既遂。
根据本案中根据现有证据，笔者认为被告人张某利  用职务之便，虚报魔芋种植面积58亩，已骗取国家魔芋种源基地补贴款69600元，存入自己的个人账户，魔芋种源基地补贴款已由张某实际控制支配，其犯罪行为已全部完成，实现了犯罪预期的结果。因此本案被告人张某构成贪污罪。
（刘力）