(一)首部
1．判决书字号
一审判决书：湖南省娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民二初字第473号民事判决
二审判决书：湖南省娄底市中级人民法院(2013)娄中民三终字第84号民事判决
3.诉讼双方
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司娄底兴城支行，住所地娄底市娄星区氐星路29号。
负责人张小坚，该行行长。
委托代理人周某，该行副行长。
委托代理人阳某。
被上诉人（原审原告）邹某1，系娄底市中心医院三十病室护士。
委托代理人邹某2。
5.审判机关和审判组织
一审法院：湖南省娄底市娄星区人民法院。
合议庭组成人员：审判长石婕；审判员周威；人民陪审员陈燕。
二审法院：湖南省娄底市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长万江国；代理审判员李云霞；代理审判员陈燕。
6．审结时间
一审审结时间；2013年7月8日。
二审审结时间：2013年10月15日。
(二)一审情况
1．一审诉辩主张
(1)原告诉称
原告所在的单位娄底市中心医院为原告在被告处申请开办了一张牡丹灵通卡用于发放工资， 2013年5月19日23时57分至2013年5月20日零时09分，原告接到手机短信得知该牡丹灵通卡已通过ATM机被人分20次取走了现金40000元，并产生手续费和异地取款费440元，两者合计40440元。原告随后立即与被告的全国客服电话95588取得联系，请求予以查实和冻结制止，同时向公安部门报案，经查发现20笔取款地点分别为重庆市农行潼南东安支行和重庆邮政潼南东升邮政所。原告起诉要求被告对原告的存款损失承担赔偿责任。
(2)被告辩称
1、原告灵通卡可能被他人复制，也可能是持卡人故意泄露银行卡信息和密码，利用他人复制银行卡进而在异地非法侵占资金。2、本案被克隆银行卡系使用真实的密码进行交易，由此可见原告其银行卡密码保管不当，导致密码泄露。根据原告与被告签订的《个人银行结算账户管理协议》，原告应当妥善保管密码，凡使用正确密码进行的交易均视为原告本人的行为，因此被上诉人应自行承担密码保管不善造成的损失。请求法院驳回被上诉人的诉讼请求。
2.一审事实和证据
湖南省娄底市娄星区人民法院经公开审理查明：2012年7月11日，原告邹某1所在的单位娄底市中心医院为原告在被告处申请开办了一张牡丹灵通卡用于发放工资。2013年5月19日23时57分至2013年5月20日零时09分，原告手机突然连续接到短信，信息提示原告持有的牡丹灵通卡已通过ATM机共20次取走了现金40000元，并产生手续费和异地取款费440元，两者合计40440元。原告接到短信后随即与被告的全国客服电话95588取得联系，并请求予以查实和冻结制止，该客服为此答复要求原告立即做报警处理。为此当日零点32分原告立即携卡赶到了娄底市娄星区乐坪派出所进行了报案处理，目前该案仍在侦查阶段。5月20日8时30分，原告邹某1又携卡赶到中国工商银行股份有限公司娄底兴城支行，该行工作人员通过查验交易明细发现20笔取款地点分别为重庆市农行潼南东安支行和重庆邮政潼南东升邮政所。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告银行卡
（2）原告账户明细表
（3）原告电话清单
（4）原告报案记录
3．一审判案理由
湖南省娄底市娄生星区人民法院根据上述事实和证据认为：原告邹某1在被告处申领了牡丹灵通卡后，双方即成立了合法有效的储蓄存款合同关系。被告工行兴城支行有保障原告银行卡内资金的安全及谨慎审查银行卡的义务，原告邹某1亦有保护所持银行卡的基本信息和密码资料不泄露的义务。由于原告邹某1所申办的是牡丹灵通卡，而被告工行兴城支行在重庆代理行营业网点的ATM机不能识别非法复制的"克隆"卡，未尽谨慎审查义务，接受了"克隆"卡的取款交易，作为委托行的工行兴城支行应当对代理行的过错承担全部民事责任。被告工行兴城支行没有提交证据证明原告邹某1存在银行卡和密码泄露的过错，故原告邹某1在本案中没有过错，不应承担民事责任。综上所述，原告邹某1诉求由被告工行兴城支行承担全部的存款损失，原审法院予以支持。关于被告提出本案应追加重庆市农行潼南东安支行和重庆邮政潼南东升邮政所为本案共同被告的答辩意见，原审法院认为，原告持有的牡丹灵通卡是被告工行兴城支行发出的，原告也只与工行兴城支行存在合同关系，牡丹灵通卡可以在其他银行进行跨行交易，在跨行交易中其他银行是工行兴城支行的代理行，与原告并没有直接的合同关系，故根据合同相对性的原则，本案不应追加重庆市农行潼南东安支行和重庆邮二政潼南东升邮政所作为共同被告参与诉讼。重庆市农行潼南东安支行和重庆邮政潼南东升邮政所在接受"克隆"卡盗刷过程中因失职过错行为而引致的纠纷，可由被告方另行诉讼解决。至于原告诉求的其它损失1000元因证据不足，不予支持。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人(原审被告)诉称
一审认定的事实没有唯一性。原告（即被上诉人）灵通卡可能被他人复制，也可能是持卡人故意泄露银行卡信息和密码，利用他人复制银行卡进而在异地非法侵占资金。一审举证责任分配不公平。一审认定由上诉人）对被上诉人的存在灵通卡及密码泄露的过错承担举证责任是不当的，根据上诉人与被上诉人签订的《个人银行结算账户管理协议》，被上诉人应妥善保管密码，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人的行为，因此被上诉人应自行承担密码保管不善造成的损失。请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。
2．被上诉人(原审被告)辩称
被上诉人作为一个有正当职业守法公民，没有犯罪故意，而上诉人在没有任何被上诉人与他人串通伪造银行卡的证据情况下进行这样的推定是不当的。2.根据"谁主张，谁主证"的原则，上诉人如果认为被上诉人对银行卡密码保管不当，就应当提交证据证明，上诉人不能提交，其主张当然不能得到认可，被上诉人事实上尽到了妥善保管银行卡及密码的责任，损失是发生是上诉人的系统存在漏洞所致，应当由上诉人承担责任。
(四)二审事实和证据
湖南省娄底市中级人民法院确认了一审认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
湖南省娄底市中级人民法院裁判认为：上诉人关于被上诉人可能与他人串通伪造银行卡骗取上诉人资金的上诉理由，因上诉人并未提供证据予以证明，故本院对此不予采纳。至于原审判决将证明被上诉人存在密码泄露过错举证责任分配给上诉人是否合理的问题。首先从"谁主张，谁举证"的举证规则分析，上诉人如果认为被上诉人存在密码泄露的过错，应当由上诉人承担举证责任。其次从举证能力分析，密码没有泄露是一种以不作为形态呈现的事实，是消极事实，属于无法通过举证证明的事实，因此不能将证明自己没有泄露密码的义务加于被上诉人。而上诉人则可以通过调取被上诉人使用银行卡时的视频录像等证据，查证被上诉人是否有泄露密码的过错。同时被上诉人的银行卡密码不仅保管于被上诉人，也保存于上诉人的计算机系统，密码泄露的途径存在多种可能，故不能因密码被泄露而必然推定被上诉人具有密码泄露的过错。原审判决将证明被上诉人有密码泄露过错的举证责任分配给上诉人是正确的。被上诉人在上诉人处办理银行卡账户后，被上诉人与上诉人形成合法有效的储蓄存款合同关系。根据合同的约定，上诉人在办理银行卡业务时应当识别银行卡的真伪，以保障被上诉人的存款安全。上诉人与被上诉人签订的《个人银行结算账户管理协议》虽然有凡使用正确密码进行的交易均视为被上诉人本人行为的约定，但这一约定适用的前提应当是使用真实的银行卡，因此本案中被上诉人账户内的资金被他人用伪卡刷取，不能视为是被上诉人本人的行为。上诉人向伪卡持有人支付款项是一种违约行为，故上诉人对被上诉人账户内被伪卡刷取的资金仍应向被上诉人承担支付责任。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确。
(六)二审定案结论
湖南省娄底市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5620元，由上诉人中国工商银行股份有限公司娄底兴城支行承担。
(七)解说
在客户银行卡被人克隆盗刷的情况下由谁承担责任的问题，应当具体进行分析：
一、银行方是否应承担责任的问题。储户在银行开立银行账户以后，与银行形成储蓄合同关系，银行应按约定保障储户的资金安全，储户也应当按约定妥善保管银行卡密码，本案中储户的资金被克隆卡支取，银行的终端设备或银行代理行的终端设备不能识别伪造的银行卡，应认定银行方未尽到合同约定的保障义务，因此应当对储户的资金损失承担责任。
二、储户是否应承担责任的问题。根据《合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。上面已分析银行方不能识别伪造的银行卡，违反了合同约定，应当承担责任，那储户是否有违约行为应承担责任呢？储户开立账户后，应当按按约定妥善保管银行卡密码，如果银行方主张储户有密码保管不当或故意泄露密码的行为，应当由银行方对此主张承担举证责任。就举证能力分析，密码没有泄露是一种以不作为形态呈现的事实，是消极事实，属于无法通过举证证明的事实，因此不能将证明自己没有泄露密码的义务加于被上诉人。而上诉人则可以通过调取被上诉人使用银行卡时的视频录像等证据，查证被上诉人是否有泄露密码的过错。同时被上诉人的银行卡密码不仅保管于被上诉人，也保存于上诉人的计算机系统，密码泄露的途径存在多种可能，故不能因密码被泄露而必然推定被上诉人具有密码泄露的过错。因此在本案银行方不能提供储户有泄露密码的故意或过失行为的证据时，法院对银行关于储户有泄露银行密码的主张不能采纳。当然，如果银行方能提供储户在使用银行卡密码时未尽谨慎注意义务等证据时，法院应当根据情况判令储户对于损失分担一定的责任。
综合上述分析，本案中银行方已有证据证明其有不能识别伪造银行卡的违约或过错行为，没有证据证明储户有违背合同约定或过错的行为，因此本案中应由银行方对损失承担全部责任。
（李云霞）
【裁判要旨】储户的资金被克隆卡支取，银行的终端设备或银行代理行的终端设备不能识别伪造的银行卡，应认定银行方未尽到合同约定的保障义务，应当对储户的资金损失承担责任。银行方已有证据证明其有不能识别伪造银行卡的违约或过错行为，无证据证明储户有违背合同约定或过错的行为，因此应由银行方对损失承担全部责任。
