（一）首部

1.判决书字号：山东省德州市中级人民法院（2013）德中刑一初字第53号刑事判决书。

2.案由：贩卖毒品

3.诉讼双方
公诉机关：山东省德州市人民检察院，检察员张扬、杜骞。
被告人：于某，男，无业。
指定辩护人：于凌春，山东涵诺律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：山东省德州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高志刚；代理审判员：李朝辉、许万彪。

6.审结时间：2014年3月4日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
（1）贩卖毒品罪
2013年4月至7月间，被告人于某分三次在广东省番禺市、中山市、河南省郑州市购买冰毒49.5克，其中部分自吸，部分销于孟某、秦某、李某、齐某、隋某等人，共计11.8克。
（2）非法持有毒品罪
2013年7月16日，被告人于某在山东省济南市购买冰毒30余克后，携带所购冰毒至禹城市。同年7月24日于某在禹城市大禹宾馆被禹城市公安局刑警大队侦查人员抓获，在其携带的黑色挎包内查获冰毒31.9克。

2.被告辩称
被告人于某当庭对指控的事实和罪名均没有异议。

（三）事实和证据
山东省德州市中级人民法院经公开审理查明：2013年4月至7月间，被告人于某多次在广东省番禺市、中山市、河南省郑州市等地购买冰毒，其中部分用于自吸，部分分装后卖给孟某、秦某、李某、齐某、隋某等人，共计11.8克。2013年7月16日，被告人于某在山东省济南市购买冰毒30余克，后携带至禹城市大禹宾馆进行分装。同年7月24日，禹城市公安局刑警大队在禹城市大禹宾馆将被告人于某抓获，在其携带的黑色挎包内查获冰毒31.9克。
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言
（1）秦某证实，其吸食的冰毒（即甲基苯丙胺，以下同）大部分从于某处购买，第一次是2013年6月份，其让孟某向于某购买冰毒0.5克，花费500元。第二次是在之后的一天下午，其让孟某向于某购买冰毒0.5克，花费500元。第三次在两三天后，其给于某打电话，让孟某向于某买冰毒0.5克，支付500元。这三次都是和孟某一起吸食了。第四次是在约四天后的下午，其让孟某向于某买冰毒0.8克，支付800元，和外地来的朋友吸完后，其给于某打电话，让他过来，一个朋友当场给于某800元，于某拿出了两袋，一袋0.8克，一袋0.5克。第五次是在7月初的一天晚上，其和李某向于某买冰毒0.8克，支付800元，是通过邮政储蓄的ATM机存的款。
（2）孟某证实，2013年6月份的一天，其和秦某在禹城市鸿泰酒店附近的十字路口向于某买冰毒0.5克，支付500元。之后一天，秦某又让其到鸿泰酒店附近的十字路口向于某购买冰毒0.5克，支付500元。两三天后的中午，秦某让其到鸿泰酒店附近的十字路口附近向于某买冰毒0.5克，支付500元。四天后的下午四点多，秦某说外地朋友来了，让其向于某买冰毒0.8克，支付800元。吸完后，秦某说不够，就把于某叫来，给于某800元买了1.3克，当时隋某在场。第二天晚上十二点左右，隋某让其联系于某买冰毒，隋某给于某800元，买了0.8克。
（3）李某证实，2013年五六月份的一天，其先后两次通过在禹城市翡翠明珠KTV工作的"彤彤"向于某购买冰毒0.8克，给"彤彤"现金1 000元。同年8月初，其和秦某向于某购买冰毒0.8克，在ATM自动存取款机上向于某银行卡内存入现金800元。"彤彤"是一个27岁左右的外地人。
（4）齐某证实，2013年4月中旬的一天，在禹城市翡翠明珠KTV工作的"一一"给其一个手机号码，让其和持有该号码的于某联系，帮她拿点冰毒，购买冰毒的钱已付，其就从于某处取5克左右冰毒给"一一"。之后，其在禹城步云小学门口先后两次从于某处购买冰毒2克左右，付款1 600元。"一一"是其在翡翠明珠KTV认识的，本地口音，家是哪里的不清楚。
（5）隋某证实，2013年7月15日前后的一个晚上，其通过孟某向于某购买冰毒0.8克。同年7月10日前后的一天下午7时许，秦某说有几个外地朋友来，让其去帮忙，其赶到时，见他们正在吸食冰毒。后来冰毒不够了，秦某跟于某联系，于某就给送来两袋冰毒，一个0.8克，一个0.5克。这些冰毒是用于某的冰壶吸食的。
2.辨认笔录
（1）经公安机关组织，被告人于某辨认出曾在其手中购买冰毒的秦某、孟某、路某、张某、庞某、齐某等人。
（2）经公安机关组织，秦某、孟某、齐某分别辨认被告人于某是卖给其冰毒的人。
3.鉴定意见
（1）山东省德州市公安局物证鉴定所出具的（德）公（物）鉴（毒）字[2013]036号物证检验鉴定报告证实，送检的于某尿液、秦某尿液和十八袋白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
（2）山东省禹城市公安局出具的现场检测报告书证实，被告人于某及涉案的秦某、李某、隋某、孟某尿液检测呈阳性。
4.物证、书证
（1）山东省禹城市公安局扣押物品、文件清单及照片证实，被告人于某被查获的冰毒、身份证、银行卡、称冰毒的电子秤及吸食冰毒的冰壶等。
（2）中国邮政储蓄银行股份有限公司禹城市支行出具的活期明细证实，被告人于某的账户案发前资金流动情况。
（3）山东省禹城市公安局出具的户籍证明信证实，被告人于某的出生日期等基本情况。
（4）四川省南充市顺庆区人民法院（2006）顺庆刑初字第328号刑事判决书及巴中监狱出具的释放证明书证实， 2006年12月20日，被告人于某因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，2009年10月2日刑满释放。
（5）受案登记表、立案决定书证实，2011年冬季至2013年7月份，于某多次在广东省等地收购冰毒，吸食冰毒并向秦某、孟某、庞某、李某等人贩卖冰毒，数额较大，遂立案侦查。
（6）山东省禹城市公安局刑警大队出具的抓获证明证实，2013年7月24日，侦查员在禹城市大禹宾馆内将被告人于某抓获。
5.被告人供述和辩解
于某供述称，2013年5月份左右，其在网上和一个女的聊起冰毒的来源，就开始有不同的人和其联系。有一个男的通过快递给其发来9.4克冰毒，其分两次给对方付款4 000元，对方寄件地址是广州番禹的一个服装厂。随后，其与朋友庞某将冰毒分成11份，每份0.8克，其余的和庞某吸食了，通过庞某将其中的4克左右卖掉，得款约5 000元。5月下旬，其第一次进的冰毒卖没了，想继续卖冰毒挣钱，就在QQ号签名写上"手机死了，有事联系新号码"的暗语，与对方约定购买冰毒20克，在广东省中山市区新易家连锁超市完成的交易，付款9 000元，得冰毒19.7克，回禹城后将冰毒按每份0.8克分好，先后将其中的10.9克通过庞某或自己卖给孟某、李某、齐某等人，自己吸食5个，因发现便衣警察扔了6个。随后不久，其又通过上次的人购买了冰毒20克，其中10克按对方要求在禹城新时代购物广场给了一个东北口音的人，剩下的10克多按每份0.8克分好，将其中一半吸食，一半卖给了李某、孟某和秦某等人。到7月13日就卖没了。随后，其在家睡了3天，想再去买冰毒卖给别人挣钱，就把随身携带的黄金转运珠卖了4 800元，7月16日，其在济南用6 000元买了20克冰毒，加上对方欠其的10克，共30克。回到禹城，其在大禹宾馆将两个大袋冰毒分装出十四五袋，每袋0.8克，就被公安机关抓获了。

（四）判案理由
山东省德州市中级人民法院经审理认为：
被告人于某贩卖甲基苯丙胺43.7克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实成立，本院予以确认。被告人于某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其中关于公诉机关指控被告人于某贩卖冰毒11.8克，经查认为，事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控被告人于某被查获的毒品31.9克，应以非法持有毒品罪定罪处罚。经查，被告人于某于2013年7月13日将手中的毒品都卖光了，想凑钱再去买来冰毒卖给别人赚钱，就将随身携带的黄金转运珠卖得4800元钱，与对方联系后购得冰毒30余克，并将所购冰毒分装成10余个小包装袋，后被公安机关查获。由此可知，被告人于某购得31.9克冰毒系为贩卖做准备，具有准备贩卖的主观故意，且已分装完毕，处于待售状态，属犯罪既遂。被告人于某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，其非法持有的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，故其行为应构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名不成立，应依法予以纠正。鉴于被告人于某自身也吸食毒品，属以贩养吸者，所持毒品并非全部用于贩卖，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
山东省德州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
被告人于某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三万元。

（六）二审情况

2．二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）于某诉称，其被查获的31.9克冰毒不构成贩卖毒品罪。

3．二审事实和证据
山东省高级人民法院经审理，认定的事实和证据与一审相同。

4．二审判案理由
山东省高级人民法院经审理认为：上诉人于某购得31.9克冰毒系为贩卖做准备，具有准备贩卖的主观故意，且已分装完毕，处于待售状态，属于贩卖毒品罪既遂。上诉人于某系累犯，依法应从重处罚。

5．二审定案结论
驳回上诉，维持山东省德州市中级人民法院（2013）德中刑一初字第53号刑事判决书。
定案依据：上诉人于某所购31.9克冰毒系为了贩卖，其具有贩卖的主观故意，且其客观上有贩卖毒品的经历，所购买毒品数量又明显超过其个人吸食所需数量，故其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。维持原审人民法院的判决。

（七）解说
司法实践中对于以贩养吸的被告人贩卖毒品数量的认定存在不同认识，这是办理此类案件的一个难点。问题主要在于从以贩养吸的被告人处实际查获的毒品是否计入其贩卖毒品的数量，在量刑时是否考虑被告人吸食毒品的情节。一种意见认为，对于既吸食又贩卖毒品的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量和实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，但对于实际查获的毒品在量刑时也应酌情考虑其吸食毒品的情节。另一种意见认为，对于以贩养吸的被告人，应当将有证据证明其卖出的毒品数量计入其贩卖毒品的数量，而对于实际查获的毒品因没有证据证明其是用于贩卖还是自己吸食，不能一概计入其贩卖毒品的数量，而应该以非法持有毒品罪来定性。我们赞同第一种意见。
根据最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。《纪要》的上述内容有助于解决实践中办理此类案件的难点问题。在办理毒品犯罪案件时，对于有贩卖毒品经历的被告人，我们可以推定其被查获的毒品亦系用于贩卖，故应当将实际查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量。
本案中，被告人于某既贩卖又吸食甲基苯丙胺，属于以贩养吸的毒品犯罪分子。关于被告人于某贩卖毒品的数量认定，涉及两部分毒品：一是被告人于某向孟某、秦某、李某、齐某、隋某等人贩卖的11.8克甲基苯丙胺，无疑应当认定为被告人于某贩卖毒品的数量。二是在被告人于某处实际查获的31.9克甲基苯丙胺，公诉机关与一、二审法院的认定不一致。一、二审法院认定的主要理由是，被告人于某所购31.9克甲基苯丙胺系为了贩卖，已经分装完毕，处于待售状态，其具有贩卖的主观故意，且其客观上有贩卖毒品的经历，所查获的毒品数量又明显超过其个人所需的合理吸食数量，故对这部分毒品应计入被告人于某贩卖毒品的数量，不宜以非法持有毒品罪来定性。
司法实践中办理以贩养吸的被告人贩卖毒品的案件时需要注意以下两个问题：
1.个人合理吸食量的确定。
对于个人合理吸食量的把握，既要考虑被告人购买毒品的数量，也要考虑这些毒品用于吸食的周期，不宜将毒品吸食数量标准定的过高，否则极有可能造成定罪不准确，不利于有效打击毒品犯罪。
2.有利于被告人原则的适用。
对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量原则上应当计入其贩卖毒品的数量，但被告人既吸食又贩卖毒品，实际查获的毒品中部分可能系其准备用于吸食，故从有利于被告人的角度，对于查获的这部分毒品在量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情予以从宽处罚。
（林清梅）