1.判决书字号
一审判决书：揭阳市榕城区人民法院（2012）揭榕法民初字第230号判决书。
二审判决书：揭阳市中级人民法院（2013）揭中法民一终字第15号判决书。

2.案由：确认劳动关系纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：周某。
委托代理人：曹年华，广东安国律师事务所律师。
被告（上诉人）：揭阳市汽车运输总公司。
法定代表人：黄某，总经理。
委托代理人：杨某，该公司308车队党支部书记。
委托代理人：潘培钊，广东榕南律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省揭阳市榕城区人民法院。
独任审判员：陈丽容。
二审法院：揭阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖洪俊；审判员：王锦洪、黄小贺。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月25日。
二审审结时间：2013年3月20日。

1.一审诉辩主张
原告周某诉称：周某之夫许某系揭阳市汽车运输总公司（以下简称汽车总公司）的员工，约2010年11月进入汽车总公司工作，任司机一职，月工资5000元，双方是否签订劳动合同情况不明。2012年4月8日，许某驾驶汽车总公司所有的大型卧铺客车在济广高速广州市境内发生交通事故，许某当场死亡。事故发生后，因单位没有给许某缴纳工伤保险，也不为许某申请工伤，致使其无法享受工伤待遇，给周某造成重大伤害及损失。事后，周某向揭阳市劳动人事争议仲裁委提起劳动仲裁，请求确认周某之夫许某生前与汽车总公司存在劳动关系，该仲裁委以许某是第三人符某聘请的司机为由，驳回周某的仲裁请求。周某认为，汽车总公司仅凭借与汽车总公司有利害关系的第三人的合同及证言，不足以认定上述车辆是挂靠在汽车总公司，否则任何单位出了工伤，都可以采用这个办法规避责任。退一步讲，即使上述车辆系挂靠在汽车总公司名下，根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》的规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。本案中，许某如果被认定是挂靠车辆的司机，则符合上述规定，许某与汽车总公司存在劳动关系，应该依法认定工伤。为维护周某的合法权益，请求确认周某之夫许某生前与汽车总公司存在劳动关系。
被告汽车总公司辩称：（一）许某并非汽车总公司单位的员工，而是雇主符某临时聘请、雇用的司机。客车虽然登记车主是汽车总公司，但该车的购车联系、资金投入，以及入户上牌费用、投保保险费支付等，一概均是实际经营者符某（雷州市人，与许某系老乡）投入、支付。司机许某不是汽车总公司单位的员工，也不是汽车总公司聘用的司机，而是雇主符某临时雇用的司机。从符某的《情况介绍》中明显可见，符某2012年2月6日才开始聘用许某，至2012年4月8日本案交通事故发生时，其聘用时间才2个月左右。从符某提供的"员工工资表"上可见，许某的工资，包括补助等，一概由雇主符某发放。因此，汽车总公司与许某根本不存在劳动关系。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，"用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定的一个重要前提，就是劳动者是用人单位招用的。然而，周某的丈夫许某并非汽车总公司招用，而是被符某临时雇用，日常按符某的安排，从事客运司机工作。同时，许某又领取符某发放的工资。显而易见，从用工上，许某是被符某聘用，而不是汽车总公司招用。从日常业务安排上，许某与符某具有从属性。从工资报酬上，符某对许某具有等价交换的支付性。因此，许某与汽车总公司根本不存在劳动关系。（二）周某引用最高法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机，工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复。很明显，根本缺乏对应性和可比性。该答复的一个重要前提，是"聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系的"，而本案中许某与汽车总公司根本不形成事实劳动关系。（三）本案交通事故发生后，对大客车上10多名受伤乘客的赔偿，一概也是实际经营者符某支付赔偿款。有关对死亡司机许某的经济赔偿，按符某的《情况介绍》，也是由雇主符某在当地雷州市多次与死者的亲属进行协商，只是因其中的损失承担比例无法达成共识而协商未果。而作为汽车总公司，根本没有参与司机死亡经济赔偿的协商。因此，有关交通事故对受伤乘客的赔偿，以及对死亡司机经济赔偿的协商，汽车总公司根本没参与，一概均是由雇主符某进行。同理，明显可见，汽车总公司与许某根本不存在劳动关系。四、按汽车总公司与符某的挂靠经营合同，以及符某聘用外部司机时向汽车总公司提交的《担保书》，也明确规定，经营者聘用的司机因故伤亡，责任一概由经营者（符某）承担。因此，如果他们双方这种临时的雇佣关系，可以认定其劳动关系；那么，也只能认定许某与符某存在劳动关系，与汽车总公司不存在劳动关系。

2.一审事实和证据
揭阳市榕城区人民法院经公开审理查明：周某与许某系夫妻关系。许某依法取得准驾车型为A1、A2的驾驶证。2012年2月许某受符某聘用，任客车驾驶员一职，工资由符某支付，双方没有签订书面劳动合同。 2012年4月8日7时许，许某驾驶客车在济广高速路段发生交通事故，许某当场死亡。
2011年7月1日，汽车总公司（甲方）与符某（乙方）签订《客运车辆承包责任经营合同书》，约定：乙方向汽车总公司承包经营揭阳至三亚班线，车牌号码；甲方为乙方提供揭阳至三亚客运标志牌一块，号码列V1-01003及本车辆行驶证、营运证、车辆购置税证等相关营运手续；承包期限自2011年7月1日起至2012年12月30日止，承包期内乙方每月向甲方缴交承包管理费人民币（以下同）3650元，乙方每月向甲方缴交各项代收代付规费；承包期满车辆需退出运输市场，乙方应在承包期满第二日起十天内把车辆转出甲方企业；乙方在甲方规定的范围和期限内依法依规承包车辆经营线路，车辆财产管理权属甲方所有；乙方应按客运标志牌指定的营运线路行驶并按指定站场进行经营；乙方必须严格执行甲方制定的安全行车管理规定及有关规章制度，做好安全例检报班工作。保证每月至少二（含司乘人员）参加甲方组织、举办的安全业务学习例会和培训；乙方应保证按甲方规定的班次时间准时发车、依时到达；承包车辆的经营权、客运线路牌及相关证件属甲方所有，乙方造成车辆毁损、客运线路牌遗失或被扣，须由乙方负责赔偿或索回；甲方有权考核方驾驶员是否具备驾驶本单位营运车辆资格；凡经核准符合的驾驶员由甲方发给聘用驾驶员上岗证，并适当收取证件工本费，凡未经甲方考核同意，不得驾驶甲方车辆；乙方聘用人员的工资、补贴、福利、医疗保险、年终奖等均由乙方自负；乙方聘用人员因故造成人员伤亡的，责任由乙方负责；承包期限内乙方需要更新车辆，必须向甲方书面申请，经甲方同意后方可对车辆进行更新。
符某聘用许某为客车驾驶员，报汽车总公司考核，并由符某向汽车总公司提交《聘用外部司机担保申请表》，保证许某遵守企业规章制度，接受管理，雇佣期间发生一切责任由符某承担。汽车总公司对许某驾驶客车没有提出异议，但认为许某须经三个月的安全驾驶考核，尚在试用期内，未向许某发放上岗证。汽车总公司主张客车系符某的员工陈某3、陈某2等经手购买并付款的，该车购买后挂靠在汽车总公司名下，因此将购车发票的购货单位开为"揭阳市汽车运输总公司"。事故发生后，也是符某对受伤的乘客进行赔偿的。汽车总公司对其主张提供符某的情况介绍、广州精益汽车贸易有限公司的情况介绍、发票、证人陈某3、林某出庭作证及证人林某提供的借条、收据、银行凭证等予以证明，周某对上述证据及证人证言均予以否认，认为符某与汽车总公司之间系承包经营关系而非挂靠关系；汽车总公司提供的符某的情况介绍符某本人在仲裁庭审中陈述系律师代写；购车发票则证明客车是汽车总公司购买的；事故发生后周某收到的赔偿款系汽车总公司支付的。符某在仲裁庭审笔录及其本人情况介绍中陈述客车系其购买并挂靠在汽车总公司名下的，但证人林某提供的关于购买车辆的银行凭证，体现购车定金5万元的交款人系陈某1，而广州精益汽车贸易有限公司的情况介绍中陈述当时系陈某2到该公司联系签订合同并交付购车款订金5万元。
此后，双方因许某与汽车总公司之间是否存在劳动关系发生纠纷，周某向揭阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认许某与汽车总公司存在劳动关系，该仲裁委于2012年7月3日作出揭市劳仲案字﹝2012﹞13号仲裁裁决书，驳回周某的仲裁请求。
另查明，汽车总公司系经依法登记设立的企业法人，具备从事汽车客运运输业务，依法取得道路运输经营许可证。客车的登记车主系汽车总公司。
上述事实有下列证据证明：
1. 周某的结婚证、户口簿；
2.道路交通事故认定书；
3.仲裁委庭审笔录；
4.仲裁裁决书；
5.汽车总公司的营业执照、组织机构代码证；
6.客车的行驶证、道路运输经营许可证、销售发票；
7.客运车辆承包责任经营合同书；
8.聘用外部司机担保申请书；
9.汕头线员工工资表；

3.一审判案理由
揭阳市榕城区人民法院经审理认为：本案是确认劳动关系纠纷。汽车总公司主张客车系符某购买并挂靠在其名下营运的，并提供符某的情况介绍、广州精益汽车贸易有限公司的情况介绍、发票、证人陈某3、林某出庭作证及证人林某提供的银行凭证等予以证明，但证人林某提供的关于购买车辆的银行凭证中购车订金交款人为陈某1、广州精益汽车贸易有限公司的情况介绍中体现购车订金的支付者为陈某2，证据之间存在矛盾，且汽车总公司未能提供合法有效的证据证明陈某1、陈某2的身份及陈某1、陈某2、证人陈某3、林某系符某聘用的员工，并受其委托购车。汽车总公司提供的上述证据相互矛盾，无法证明客车系符某投资购买并挂靠在其名下的，且均遭周某否认，故汽车总公司的该项主张依据不足，不予采信。根据符某与汽车总公司签订的《客运车辆承包责任经营合同书》应认定符某与汽车总公司之间系承包经营合同关系。符某与汽车总公司签订的《客运车辆承包责任经营合同书》约定，符某聘用的驾驶员须经汽车总公司资格核准后，由汽车总公司发给聘用驾驶员上岗证，才能驾驶汽车总公司车辆。汽车总公司对许某受符某聘用为粤V21723号客车驾驶员，并已实际驾驶粤V21723号客车没有提出异议，因此，可予认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，"用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"。本案中汽车总公司系经登记设立的企业法人，具备从事汽车客运运输业务，已取得道路运输经营许可证，许某已取得驾驶证，并实际驾驶客车从事客运服务，双方均符合法律规定的主体资格。汽车总公司与符某签订《客运车辆承包责任经营合同书》，将客车发包给符某承包经营后，符某与汽车总公司建立了线路承包和车辆承包关系，取得客车的使用权和线路营运权，但该承包车辆的经营权依据合同约定仍属汽车总公司所有，汽车总公司仍是该客车的车主，并对该客车的营运线路、班次等营运经营实施监督管理。符某承包客车对外仍以汽车总公司名义从事经营。许某作为驾驶客车的驾驶员，从符某与汽车总公司签订的《客运车辆承包责任经营合同书》及符某向汽车总公司提交的《聘用外部司机担保申请表》中可以看出，许某在工作中应遵守汽车总公司的规章制度，接受管理。许某在客车上从事驾驶员工作实际上是汽车总公司揭阳至三亚班线营运线路上的驾驶员，许某提供的劳动是汽车总公司业务的组成部分，综上所述，许某与汽车总公司之间的关系符合劳动关系的基本特征，双方形成事实的劳动关系。周某请求确认许某与汽车总公司存在劳动关系，理由成立，予以支持。承包经营系企业实行的一种内部经营管理形式，符某不具备用人单位主体资格，其聘用驾驶员的行为后果应当由汽车总公司承担。符某聘用许某为驾驶员并支付工资及汽车总公司提供的《聘用外部司机担保申请表》、符某本人的情况介绍等，均不能作为许某与汽车总公司之间不存在劳动关系的证据。汽车总公司提出许某驾驶客车尚在三个月的试用期内，尚未发放上岗证，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，"试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限"。虽然双方没有订立书面劳动合同，但从试用期开始双方已形成事实劳动关系，综上所述，汽车总公司关于其与许某不存在劳动关系的抗辩，缺乏依据，予以驳回。

4.一审定案结论
揭阳市榕城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款的规定，于2012年9月25日作出（2012）揭榕法民初字第230号民事判决：
确认许某生前与汽车总公司存在劳动关系。
案件受理费10元，由汽车总公司负担。

上诉人汽车总公司诉称：（一）原审判决遗漏了重要的诉讼主体。原审判决查明2012年2月许某受符某聘用，任客车的驾驶员，工资由符某支付，至2012年4月8日交通事故时死亡。2011年7月1日，符某与汽车总公司签订承包经营合同书（实际是挂靠），合同约定每月向汽车总公司缴交管理费3650元， 承包期满，符某应在10日内将该客车过户转出汽车总公司。可见，符某是本案重要的诉讼主体，即诉讼第三人。符某对汽车总公司与周某的诉讼标的，虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，与其有法律上的利害关系。原审遗漏重要诉讼主体，导致二个重要事实被遗漏：1、符某的员工林某证实在事故发生后，在雷州市当地，林某代表符某多次与许某的亲属商谈赔偿事宜；2、林某当庭出示了许某的妻子周某签收的丧葬费23000元等收据以及许某的兄弟许妃森签收的赔偿款5000元借据，合共33000元。（二）原审适用简易程序独任审判，明显不当，应当适用普通程序。根据《民事诉讼法》第142条规定，适用简易程序的，必须是事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。而本案中，许某与符某是否存在雇佣关系、符某与汽车总公司是承包关系还是挂靠关系、符某在本案中是什么法律关系主体等都是必须查明的问题，而原审没有查明。特别是许某与汽车总公司是否存在劳动关系，争议很大。很明显，本案根本不能适用简易程序。（三）符某与汽车总公司的关系，实际上是挂靠经营关系。透过符某与汽车总公司签订的合同内容可以看出，实际上是一种挂靠经营关系。合同第五条第2款规定"承包期满车辆需退出运输市场，乙方应在承包期满第二天起十天内把车辆转出甲方企业......同时应将该班线客运标志牌、营运证等全部证件交还甲方，本合同自行终止；乙方应自行做好资产和人员处置的工作，甲方不负任何责任"。第十条第10款规定"乙方聘用人员因故造成人员伤亡的，责任由乙方负责"。可见，行驶证、营运证、购置税证等，是由符某向汽车总公司缴交各项代收代付规费后，由汽车总公司办理后提交符某的。最重要的是，车辆是由符某自行购买，仅在购买后将发票开具为汽车总公司名称，以便入户上牌。而承包关系所反映的是车辆不是个人投资购买，而是由企业直接购买。同时，如果是真正承包，期满后，车辆不用转出汽车总公司。（四）原审判决适用的法律条文，明显缺乏相对应的客观事实前提。原审判决的法律依据是《劳动合同法》第七条、第十九条第四款。1、原审判决已查明许某受符某聘用任驾驶员，工资由符某支付，显然，用工主体是符某，不是汽车总公司。2、《劳动合同法》第十九条第四款对应的一个客观事实前提是签订了"劳动合同"且仅"约定试用期"，而本案中别说汽车总公司没与许某签订劳动合同，就连经营者符某，也没与许某签订劳动合同。因此，原审判决将该条文作为判决的法律依据，明显缺乏相对应的客观事实前提。据此，汽车总公司请求本院：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判，改判汽车总公司与许某不存在劳动关系；2、由周某承担二审诉讼费。

被上诉人周某答辩称：（一）汽车总公司认为本案遗漏重要诉讼主体，这是其找不到理由而故意编造理由。所谓的符某是处于证人地位，且是汽车总公司方的证人，虽然没有出庭，周某对其证言的真实性存在异议，但不否认其在诉讼中的地位。是否追加第三人是法庭的自由裁量权，当然汽车总公司当时作为被告，如果有正当的理由也可以申请追加，但当时汽车总公司根本没有追加，而是提交了其在仲裁的证人证言，将其作为本案的证人。（二）采用简易与普通程序完全是人民法院的职权，汽车总公司也许认为本案复杂，但是在其他人看来，本案案情并不复杂。周某曾经咨询过10个律师，他们一直认为本案是铁案，许某与汽车总公司的关系是劳动关系，毫无争议。汽车总公司应该尊重法官的自由裁量权。（三）汽车总公司认为符某与汽车总公司的关系实际上是挂靠经营关系不是承包经营关系，这是完全错误的观点。双方签订的《客运车辆承包经营合同书》的内容也全部是关于承包关系的内容，没有任何地方对承包予以否认。挂靠只存在于货运中，挂靠指挂靠别人的名义，独立做自己的业务，客运均不允许这样操作。况且本案涉案车辆根本不是符某购买的，即使是其购买，车辆经营权也是归汽车总公司所有，符某并不能真正支配涉案车辆的运营，所以，符某不可能是涉案车辆的车主，真正的车主是汽车总公司。综上，周某请求二审驳回汽车总公司的上诉请求。