（一）首部

1、判决书字号：（2013）海刑初字第11号。

2、案由：非法持有毒品。

3、诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员杨亚东。
被告人谭某，男，1977年11月26日出生于湖北省宜昌市，土家族，初中文化，无业，户籍所在地为湖北省宜昌市五峰土家族自治县。2001年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元（未执行），2008年11月6日刑满释放；2010年5月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，与前罪未执行完毕的剥夺政治权利十一个月零三天并罚，决定执行有期徒刑一年，剥夺政治权利十一个月零三天，并处罚金人民币二千元（未执行），于2010年12月2日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年6月1日被羁押，同年7月6日以非法持有毒品罪被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：侯孝文；人民陪审员：代婉英、李克英。

6．审结时间：2013年1月7日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控：2012年6月1日21时左右，公安机关在本市海淀区明光桥金辉宾馆北侧路边，将涉嫌毒品犯罪的被告人谭某抓获。公安机关当场从被告人谭某处起获毒品一包，经鉴定，上述毒品为甲基苯丙胺，净重45.5克。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人谭某非法持有毒品，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪，同时认为被告人谭某系累犯，且系毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条条第一款、第三百五十六条之规定，对被告人谭某定罪处罚。
被告人谭某对公诉机关的指控事实及指控罪名均不持异议。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2012年6月1日21时左右，在本市海淀区明光桥金辉宾馆北侧路边，公安机关将涉嫌毒品犯罪的被告人谭某抓获，并当场从被告人谭某处起获毒品一包，经鉴定，上述毒品为甲基苯丙胺，净重45.5克。
上述事实，被告人谭某在庭审过程中亦无异议，且有被告人谭某的供述，证人赵某某、闫某某、刘某某的证言，毒品检验报告，物证照片，扣押物品清单及收缴物品清单，现场检测报告书，接受刑事案件登记表，被告人身份证明，前科劣迹材料，到案经过，搜查笔录，起获赃物经过、清点记录及工作说明等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
本院认为，被告人谭某非法持有毒品甲基苯丙胺，数额达到45.5克，且其在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，亦是毒品再犯，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。
1、定性问题。本案定性存在争议，被告人谭某因涉嫌贩卖毒品被批捕，后公诉人以非法持有毒品提起公诉。证据显示：2012年6月1日，民警在审查涉嫌吸毒的赵某某时，该人称可向公安机关提供线索协助抓获其他出售毒品嫌疑人。赵某某在玉泉营派出所给谭某打电话，向谭“要”毒品20克，并约定好时间与地点，后民警在约定地点将涉嫌毒品犯罪人员谭某抓获。本案谭某之行为类似于贩卖毒品，但因赵某某与其电话沟通时未涉及毒品交易价格问题；抓捕时也是直接将谭某抓获，未完成毒品交易行为，定贩卖毒品缺乏证据支持，故合议庭认定谭某之行为属于非法持有毒品行为。
2、“情节严重”标准的认定。刑法第三百四十八条规定：“非法持有毒品海洛因五十克以上的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有海洛因十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”庭审过程中，公诉人认为被告人谭某非法持毒45.5克，接近五十克的上一档标准，故指控被告人之行为属于“情节严重”。但司法解释未对“情节严重”作明确界定，刑法典对非法持毒犯罪数额作出明确界定，“非法持有海洛因十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，仅以数额接近五十克就认定被告人之行为构成“情节严重”有悖罪刑法定原则。但被告人属于累犯，亦是毒品再犯，此情节符合“情节严重”的量刑标准，应在三到七年幅度量刑；但为避免“重复评价”，合议庭认为在在该档幅度内具体量刑时不再考虑累犯及再犯二因素。

（五）定案结论
合议庭依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第七十一条、第六十九条第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人谭某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元；与前罪未执行完毕的罚金刑人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币一万七千元。

（六）解说
本案的争议焦点在于非法持有毒品罪中“情节严重”的认定标准及“禁止重复评价”问题。
合议庭在对被告人谭某之行为是否属于“情节严重”一点曾存在不同见解：
第一种意见认为，法律规定对非法持有海洛因等毒品50克以上或以下分别处以定七年以上或三年以下有期徒刑，存在3到7年的断档，法律以“情节严重”予以认定，这属于法官的自由裁量权，本案中被告人谭某非法持有毒品虽不到五十克，但已非常接近，故认为可以认定为“情节严重”，量刑时再考虑累犯、再犯因素，与控方意见一致；
第二种意见认为，法律明确规定50克以下应判处三年以下徒刑，根据罪刑法定原则，即使无限接近五十克也应在三年以下量刑，不能因数额接近50克就认定属于“情节严重”，故应在三年以下量刑，再依法考虑累犯、再犯等因素；
第三种意见认为，既然法律明确规定持毒50克以下应在三年以下量刑，故不能再以数额作为“情节严重”的认定标准，这是贯彻罪刑法定原则的体现；但考虑到被告人持毒数额接近50克，且构成累犯及毒品再犯，此情节可视为其持毒行为达到“情节严重”的程度；同时，根据“禁止重复评价”等相关法治精神，在三年到七年的具体幅度内量刑时不再考虑累犯、毒品再犯因素。最终，合议庭达成一致意见，认为第三种意见更为更加符合相关法律精神。
（侯孝文）