（一）首部

1．裁定书字号：北京市第一中级人民法院(2014)一中民初字第3588号民事裁定书

2．案由：不正当竞争纠纷

3．诉讼双方
原告北京奇虎科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号D座112室(德胜园区)。
法定代表人齐向东，执行董事。
委托代理人杨亭，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人叶欣，北京市通商律师事务所律师。
被告北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，总经理。
委托代理人张永宜，北京市大地律师事务所律师。
委托代理人朱某，女，1986年12月6日出生，北京百度网讯科技有限公司法务部职员。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市第一中级人民法院
审判组织：审判长：司品华；代理审判员：陈栋；人民陪审员：郭灵东。

6．审结时间：2014年5月23日。

（二）诉辩主张

2．被告北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）辩称：原告的诉讼主张不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）是依法成立并存续的互联网安全产品及服务提供商，为网站www.360.cn的主办单位，经营360安全卫士、360杀毒、360浏览器、360手机卫士等软件并提供相应服务。北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）为网站www.baidu.com的主办单位，亦从事"百度卫士"、"百度杀毒"等互联网安全产品及服务，二者存在竞争关系。
2013年10月起，当网络用户使用百度搜索引擎搜索"360"、"360安全卫士"、"360杀"、"360杀毒"、"360浏览器"、"360安全浏览器"、"360极速浏览器"、"360系统急救箱"、"360安全桌面"、"360游戏保险箱"、"360壁纸"、"360压缩"、"360手机卫士"、"360手机助手"、"360省电王"、"360手机浏览器"、"360安全通讯录"、"360手机桌面"、"360优化大师"、"360影视大全"、"360锁屏"、"360平板卫士"、"360刷机助手"、"奇虎"、"奇虎公司"等数十种原告产品、服务或者原告的产品名称或公司名称时，均会在搜索结果的首位出现如下提示框：
点击提示框中的"详情请见"则会进入http://weiquan.anquan.baidu.com网站，在该网站中刊载有"奇虎360公然违反工信部20号令 八大手段践踏网民权利"、"360八大恶性手段"等内容，而且，该网站中还向网络用户提供了卸载360安全卫士等原告产品的快捷方式并同时向网络用户提供了安装百度公司相关产品的快捷方式。
上述事实有下列证据证明：
1．北京市方圆公证处作出的(2013)京方圆内经证字第42951号公证书、(2013)京方圆内经证字第43955号公证书、(2013)京方圆内经证字第44842号公证书、(2013)京方圆内经证字第45572号公证书、(2014)京方圆内经证字第00039号公证书、(2014)京方圆内经证字第00632号公证书、(2014)京方圆内经证字第05311号公证书；
2．北京市长安公证书作出的(2013)京长安内经证字第26665号公证书。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款之规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
原告是依法成立并存续的互联网安全产品及服务提供商，经营360安全卫士、360杀毒、360浏览器、360手机卫士等软件并提供相应服务，百度公司亦从事"百度卫士"、"百度杀毒"等互联网安全产品及服务，二者存在竞争关系。经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。原告提交的相关公证书可以初步证明百度公司实施了贬损奇虎公司商誉的行为，其行为方式存在构成不正当竞争的可能，如百度公司继续实施上述行为则可能导致原告的损失进一步扩大，最终实现救济的风险也将相应扩大。为避免上述后果，百度公司所实施的上述行为应当暂时停止，直到本案终审法律文书生效时止。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第二款、第一百零八条之规定，裁定如下：
1．被告北京百度网讯科技有限公司立即停止在www.baidu.com上搜索"360"、"360安全卫士"、"360杀"、"360杀毒"、"360浏览器"、"360安全浏览器"、"360极速浏览器"、"360系统急救箱"、"360安全桌面"、"360游戏保险箱"、"360壁纸"、"360压缩"、"360手机卫士"、"360手机助手"、"360省电王"、"360手机浏览器"、"360安全通讯录"、"360手机桌面"、"360优化大师"、"360影视大全"、"360锁屏"、"360平板卫士"、"360刷机助手"、"奇虎"、"奇虎公司"等原告北京奇虎科技有限公司产品、服务或者原告北京奇虎科技有限公司的产品名称或公司名称时，发布的下列内容："百度提示您：奇虎360公然违反工信部第20号令，强制拦截网民下载安装百度杀毒、百度卫士。为保障网民自主选择安装安全软件的合法权利，敬请网友在安装百度杀毒、百度卫士前卸载奇虎360，确保正常安装!详情请见"，并断开点击"详情请见"所进入的链接，并且不得以类似方式发布前述提示框中的相关内容；
2．被告北京百度网讯科技有限公司立即删除在http://weiquan.anquan.baidu.com网站上发布的相关内容及相关链接，并且不得以类似方式后续实施相关发布行为及转载行为。

（六）解说
对于本案原告奇虎公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第一百零一条规定提出的行为保全进行审查时，是否应当考虑原告"胜诉的可能性"之因素。
通常意义上而言，胜诉权是基于实体法而产生，其体现为法院对当事人诉讼请求的支持。诚然，将"胜诉可能性"作为是否采取行为保全措施的要件之一，可以防止申请人利用该制度达到阻碍被告正当行为的非法目的，避免不正当损害被告的合法权益。但是，将之在立法层面予以规范，笔者认为有值得商榷之处。
首先，"胜诉的可能性"要件与行为保全措施制度的立足点不同。"胜诉的可能性"是从当事人的诉讼请求能否获得法院支持这个角度而提出，但是，当事人的诉讼请求除了要求被告停止侵权行为之外，还存在索赔数额这个不确定的变量在其中。而行为保全措施是立足于被告是否存在侵权行为之角度进行考量，如果原告能够证明被告存在侵权行为且符合其他要件，则应当采取行为保全措施，此时，并不一定对原告的其他诉讼请求是否全部获准法院支持进行考虑。
其次，"胜诉"与行为保全措施的事实依据不完全相同。行为保全措施仅是在诉讼程序中（包含诉前行为保全）对原告采取的临时性救济措施，原告提出行为保全申请时，被告的证据也并不一定甚至不可能全部提交，法院对案件本身的纠纷并未进入全面的实质性审查阶段。因此，在此阶段，法院也并不一定能对原告是否具备"胜诉的可能性"作出非常正确、恰当的判断，行为保全措施采取与否主要依赖于原告的初步证明责任是否到位。而原告的诉讼请求最终能否获得支持以及在何种程度上获得支持，需要法院在审查完结各方当事人提交的全部证据、各自的辩论意见等之后对案件作出判断，从理论层面而言，完全可能出现行为保全措施错误的后果。而且，将"胜诉的可能性"作为是否采取行为保全措施的要件，存在未审先判之嫌。
再次，"胜诉的可能性"之制度设计与《民事诉讼法》中规定的保全担保及责任承担制度不契合。《民事诉讼法》第一百零条规定了行为保全申请人应当提供担保；第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由前述规定可以看出，原告对于保全的担保、责任的承担是由申请人来承担的。而如果将"胜诉的可能性"作为行为保全措施的要件之一，则必然注入了法院职能审查的因素，如果确实出现保全错误的后果，法院作为"胜诉的可能性"的判断者是否应当承担赔偿责任？法院作为判断者，其对于判断错误的法律后果如何承担？如果法院不承担赔偿责任，则对于其判断"胜诉的可能性"之职权如何监督？
我们认为，在行为保全申请阶段，我们仅需要原告对其所主张的侵权事实尽到初步的证明责任且符合其他要件即可，而并无必要将"胜诉的可能性"作为行为保全措施的要件之一。在本案的处理中，法院也主要是根据奇虎公司提交的初步证据对其所主张的百度公司是否从事相关不正当竞争行为的事实进行的判断，而奇虎公司的诉讼请求最终能否获得支持、多大程度上获得法院的支持并未作为法院考虑的重点，而且，最终的判决结果也证明了奇虎公司的诉讼请求并未全部获得法院的支持。
（司品华）