1．判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第10064号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第00198号。

2．案由：劳动争议纠纷。

3．诉讼双方
原告：曹某，女，1980年9月9日出生，汉族，无业。
委托代理人：王志农，北京市中盾律师事务所律师。
被告：北京中坤长业房地产开发有限公司。
法定代表人：焦某，总裁。
委托代理人：宋某，男，该公司人力资源专员，住该公司宿舍。
委托代理人：孟某，女，该公司法律部职员，住该公司宿舍。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
独任庭组成人员：代理审判员：刘凯。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：文武平；代理审判员：姚红、朱华。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年11月6日。
二审审结时间：2014年2月19日。

1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
曹某诉称，我于2012年5月2日到中坤公司工作，负责销售大钟寺中坤广场写字楼项目，工资约定为基本工资2000元，外加销售提成。6月4日中坤公司通知我解除劳动合同。在此期间，我为中坤公司分别向客户范某、张某销售两个单元房屋，销售款分别为500万元和7 648 571元，按照中坤的佣金制度，中坤公司应向我支付销售额的3.7%税后共计37万元作为佣金。中坤公司未与我签订劳动合同，拖欠工资1098元。诉讼请求：请求判令中坤长业公司支付我，1、2012年5月2日至6月4日基本工资差额1098元。2、2012年5月2日至年6月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额2000元。3、解除劳动合同经济补偿金2000元。4、2012年5月2日至6月4日提成370 000元。
（2）被告辩称
中坤公司辩称，我公司已经足额支付曹某工资。曹某未就其主张的奖金提交证据证明，其解除劳动合同经济补偿金请求不成立。曹某入职我公司未满一个月，不存在未签订劳动合同二倍工资差额问题。

2．一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明，曹某曾系中坤公司员工，任销售部业务员。2012年6月4日，中坤公司以EMS快递的形式通知曹某解除劳动关系，快递单显示的主要内容：鉴于曹某在试用期内私自伪造客户确认表、营私舞弊，严重违反了中坤集团员工职务行为条例准则12条规定，根据规定从即日起与其解除劳动关系。中坤公司向曹某支付了902元工资。
曹某主张其2012年5月2日入职，正常出勤至5月23日，双方未签订劳动合同，其月基本工资2000元，另加售楼提成。中坤公司与其约定的提成比例为销售额的3.7%，该公司未支付其已经销售的海淀区大钟寺中坤广场写字楼项目E座X26、X27房间的佣金共计37万元（500万元+7 648 571元×3.7%-应扣税款）。曹某提交录音和录像光盘、大钟寺中坤广场写字楼签约交款通知书复印件、关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件、蒲某的证人证言为证。曹某主张录音和录像光盘是其与E座X26、X27房主范某、张某以及中坤广场写字楼销售经理杨某、销售总监高某的谈话录音、录像，但未向本院提供上述人身份的证据。关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件未见单位名称，主要内容为：正常（佣金）为税前2%的代理费；2012年5月15日前（含15日）销售并全款到账，可享受3.5%的代理费，5月31日前（含31日）销售并全款到账，可享受3.5%的代理费；再次优惠价格的基础上，代理公司均可以享受高于此折扣部分溢价分成，分成比例为开发商和代理公司均可享受高于次折扣部分溢价分成，分成比例为各50%。证人蒲某（2012年5月初至6月底期间曾为中坤公司的销售人员）出庭接受质询，其证明曹某2012年5月份销售了大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼X26、X27房间，共计销售额一千余万元，当时中坤公司与销售人员约定的提成比例是按销售额的税前3.5%。其自己在2012年7月销售了几套大钟寺中坤广场写字楼的房产，公司也没有支付其相应的提成，当时的提成规定变更为销售额的1.5%。蒲某认可大钟寺中坤广场写字楼签约交款通知书复印件、关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件的真实性。中坤公司对曹某的主张不予认可，对上述证据的真实性不予认可。中坤公司主张曹某于2012年5月9日入职，5月23日之后未再上班，5月25日公司以口头形式通知其解除劳动关系，至6月4日再次以邮寄形式通知曹某解除劳动关系。曹某的工资构成为基本工资1000元、岗位工资600元、绩效工资400元，卖出房屋的情况下有相应的提成。中坤公司认可海淀区大钟寺中坤广场写字楼系该公司所开发，但主张曹某所称的E座X26、X27两房系通过其他的房地产经纪代理公司所销售，与曹某无关。该公司提交曹某的2012年5月考勤记录、5月和6月考勤统计表为证。5月考勤记录为打印件，显示曹某9日入职，23日最后出勤。5月考勤统计表显示曹某9日入职，25日开除，当月1天病假，3天旷工。6月考勤统计表未见曹某姓名。上述证据均未见曹某签字。5月和6月考勤统计表有蒲某签字。曹某认可5月其有病假1天，但对上述证据的真实性不予认可。蒲某对上述有其签字的5月和6月考勤统计表的真实性予以认可，并表示在其印象中，曹某的出勤情况与此大体一致。为证明E座X26、X27两房的销售情况，中坤公司提交E座X26、X27两房的销售资料及来访客户确认单为证，其中关于E座X26的证据：与北京中原地产经纪有限公司（以下简称中原公司）签订的《销售代理协议》，显示中坤公司委托中原公司非独家代理销售中坤广场E栋写字楼6、7、10层，中原公司收取中坤公司帐户实际收到的签约客户的销售房款的2%为代理服务费，中原公司向中坤公司出具相应的发票，合同期限为2012年4月23日至12月31日止。该合同后附《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》，显示5月1日至5月15日期间销售的业绩佣金提点按销售回款额的3.5%提取，16日至31日期间按照2%提取（均系税前）。佣金审批表2张，销售公司均为中原，盖有中原公司的章印，X26房客户姓名张某，总房款7 648 571元，定房日期和到账日期均为2012年5月16日，佣金比例为1.75%，总额为133 850元；另有中国文化传媒集团有限公司购房三套，共计佣金总额为59 460元。发票系中原公司向中坤公司开具，金额为193 310元，中坤公司主张此发票金额为上述两张佣金审批表显示的佣金之和。《北京市商品房现房买卖合同》，标的房屋坐落于海淀区北四环西路甲18号院2号楼6层X26，双方系中坤公司与张某，合同签订日期为2012年6月5日，总房款7 648 571元。来访客户确认单，显示来访日期为2012年5月12日14：00，客户名称为曾先生，业务员签字为周智普，右上角标有"中原"、"已登记"字样。关于E座X27的证据：与北京喜悦凯琳置地地产经纪有限公司（以下简称喜悦公司）签订的《销售代理协议》，显示中坤公司委托喜悦公司非独家代理销售中坤广场E栋写字楼6、7、10层，喜悦公司收取中坤公司帐户实际收到的签约客户的销售房款的2%为代理服务费，喜悦公司向中坤公司出具相应的发票，合同期限为2012年4月25日至12月31日止。《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》，显示5月1日至5月15日期间销售的业绩佣金提点按销售回款额的3.5%提取，16日至31日期间按照2%提取（均系税前）。佣金审批表，共显示有6套房屋，销售公司均为喜悦凯琳，盖有喜悦公司的章印，X27房客户范某，总房款5 731 912元，签约日期为2012年6月5日，到账日期为5月10日，佣金比例为3.5%，佣金总额为200 617元，该表6套房屋的佣金总额为1 460 413元，扣除3000元客服佣金为1 457 413元。发票15张，系喜悦公司向中坤公司开具，开具时间为2012年7月15日至17日，金额共计1 457 413元，中坤公司主张发票金额与佣金审批表显示的佣金对应。《北京市商品房现房买卖合同》，标的房屋坐落于海淀区北四环西路甲18号院2号楼6层X27，双方系中坤公司与范某，总房款5 731 912元，签订时间为6月5日。来访客户确认单，显示来访日期为2012年5月7日18：00，客户名称为许某先生，业务员签字为王某，左上角标有"喜悦"字样。中坤公司解释不同的阶段销售政策可能会不同，故导致了上述房屋的销售提成比例不同。中坤公司主张来访客户确认单的客户许某先生与房主范某、曾先生与房主张某分别系夫妻关系，当时系两位房主的丈夫先通过中介公司来看的E座X26、X27房间。曹某对《销售代理协议》、发票、《北京市商品房现房买卖合同》的真实性予以认可，对佣金审批表的真实性不予认可。本院当庭拨打《北京市商品房现房买卖合同》中张某所留的电话1XXXXXXXXX9，张某称其系E座X26的房主，当时是其爱人曾先生先通过中介公司去看的房子，看完后，因其不喜欢中介公司，又直接打电话找到了中坤公司，当时是曹某接的其的电话，曹某参与了其购房的过程，其在曹某的带领下交了房款，后期工作由其他人接手。中坤公司与曹某对上述拨打电话的过程，张某的身份及其所述的内容均予以认可，并认可E座X27的情况与此相同。双方均认可上述《北京市商品房现房买卖合同》中的房屋系E座X26和X27房。就上述情况，中坤公司主张上述房屋系由代理销售公司的销售人员首先接待了房主，根据业内的"第一接访原则"，相应的销售业绩应归属于代理公司，曹某的行为属于"切单"；而且曹某不具备房地产销售从业资格，不应享有相应的提成。曹某认可其不具备房地产销售从业资格，但不认可中坤公司所称的"第一接访原则"。庭后，本院多次与范某和张某联系，两人均拒绝参与本案。
另查，中坤公司在仲裁阶段曾提出曹某并未参与销售房产项目。
曹某以要求中坤公司向其支付本案相同的请求为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决中坤公司支付曹某2012年5月2日至6月4日工资差额876.45元、解除劳动关系经济补偿金1000元，驳回曹某的申请请求。曹某对裁决不服，于法定期限内向本院起诉。
上述事实，有双方当事人陈述、光盘、《销售代理协议》、发票、《北京市商品房现房买卖合同》、佣金审批表、京海劳仲字（2013）第418号裁决书等证据材料在案佐证。

3．一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为，就曹某主张的2012年5月2日至6月4日的工资差额一节，本院认为，中坤公司提交的2012年5月和6月考勤统计表虽没有曹某的签字，但曹某自认的出勤情况与考勤记录基本一致，且证人蒲某对考勤统计表的真实性予以认可，并表示在其印象中，曹某的出勤情况与此大体一致，故本院对中坤公司主张的曹某于2012年5月9日入职，正常出勤至23日予以采信。5月24日至6月4日期间，双方劳动关系存续，中坤公司应支付曹某基本生活费，因中坤公司认可裁决书的结果，经核算，裁决书第一项裁决结果不低于曹某此期间的应得工资，本院认定中坤公司应支付曹某2012年5月9日至6月4日工资差额876.45元。
本案的主要争议在于中坤公司是否应支付曹某大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼X26、X27房间的销售提成奖金。曹某无法证明录音和录像光盘中人的身份，本院对该证据的真实性无法采信；大钟寺中坤广场写字楼签约交款通知书和关于代理费（佣金）提取制度的制定复印件均为复印件，在无法与原件核对的情况下，本院对两证据的真实性亦不予采信。中坤公司提交的佣金审批表虽然盖有中原公司和喜悦公司的章印，但均为相应公司单方所出具，虽然金额与发票金额相同，但佣金审批表中的佣金比例与两份《销售代理协议》中约定的代理服务费比例或《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》约定的业绩佣金提点均不相同，根据佣金审批表所列明的各笔房款的总额、到账时间与约定的同时期的业绩佣金提点进行核对，也不存在对应关系。中坤公司就此的解释（不同的阶段销售政策可能会不同，故导致了上述房屋的销售提成比例不同）并无相应证据佐证，且该公司未提交除E座写字楼X26、X27两房以外的其他房屋的销售合同、银行转账记录等材料以证实审批表中其他金额的构成是否属实，故本院对佣金审批表的真实性不予采信。退一步讲，即使佣金审批表所述的内容真实，可以证明中坤公司向中原公司和喜悦公司分别以1.75%和3.5%的比例支付了E座X26、X27房间的销售提成款，亦不能仅据此便当然的排除曹某获得相应销售提成的权利。因E座X26、X27房间的房主范某和张某未到庭，故本院根据现有的其他证据，包括庭审中与张某电话联系中其所陈述的情况进行判定。根据中坤公司提交的来访客户确认单显示的内容和双方均认可的张某在电话联系中陈述的情况，可以得知，房主范某和张某最初系通过中介公司看了E座X26、X27房，后又直接找到了中坤公司，在曹某的带领下再次看了E座X26、X27房，曹某参与了两房销售过程。曹某不具备房地产销售从业资格与其不应享有相应的销售提成之间缺乏必然的逻辑关系，中坤公司的此项抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于中坤公司主张的根据业内的"第一接访原则"，E座X26、X27房的销售提成应归属于首先接待客户的代理公司，本院认为，首先，中坤公司在与中原公司和喜悦公司签订的《销售代理协议》中均明确了并非独家代理销售E座X26、X27房，故其他房产经纪代理公司或中坤公司的销售人员均可以销售两房；其次，中坤公司未提交任何证据证明房地产销售行业内确实适用该原则，或该原则不仅可以约束一家公司内部员工之间相互"切单"，也可以约束外公司的销售人员与本公司销售人员之间的竞争；再次，E座X26的房主张某明确表示了其不喜欢中介公司，故又另找了中坤公司看房，其对销售渠道已经作出了选择，在曹某参与了E座X26、X27房销售的情况下，其当然有权获得相应的报酬。曹某系房产销售人员，其的工资总额中应包括销售提成系众所周知的常识，庭审中中坤公司也认可在曹某卖出房屋的情况下其有相应的提成，但又在仲裁阶段曾提出曹某并未参与销售房产项目，此处的"参与销售"应视为工作内容中是否包括相关业务，而非是否完成销售，中坤公司的陈述前后矛盾，应承担不利后果。综合上述情况，本院认定曹某参与了大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼X26、X27房间的销售，现两房已经售出，其有权获得相应的提成奖金。因中坤公司和曹某均认可房主范某和张某最初系通过房产经纪代理公司看了E座写字楼X26、X27房间，故根据公平原则，曹某最多不应获得超过相应提成金额的50%。曹某在诉讼请求中以500万元计算E座写字楼X27房间的销售额（实为5 731 912元），显示其并不完全掌握该房的最终交款情况，考虑到曹某已经于2012年5月下旬不再出勤，以及张某所述的其购房后期工作亦非由曹某协助完成的情况，故本院酌定中坤公司应支付曹某大钟寺中坤广场写字楼E座写字楼X26、X27房间的销售提成的30%。因中坤公司未提交有效证据证明范某和张某向该公司付清房款的确切时间以及曹某应使用的销售提成比例，应举证不能的承担不利后果。曹某主张其适用的销售提成比例为销售额3.7%，但其的证人蒲某称当时中坤公司与销售人员约定的提成比例是按销售额的税前3.5%，《2012年5月1日至31日代理公司佣金政策》中也显示5月1日至5月15日期间销售的业绩佣金提点按销售回款额的3.5%提取，16日至31日期间按照2%提取（均系税前），故本院以销售额的3.5%为准。曹某在诉讼请求中以500万元计算E座写字楼X27房间的销售额，本院对此不持异议，经核算，中坤公司应支付曹某2012年5月9日至6月4日税前销售提成132 810元（7 648 571元+500万元×3.5%×30%）。
曹某入职不满一个月即不再出勤，其要求中坤公司支付其未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
双方劳动关系于2012年6月4日解除，曹某的销售提成不属于经常性收入，其按照其基本工资2000元的标准主张解除劳动关系经济补偿金并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，中坤公司应按照曹某不满6个月的在职年限支付曹某解除劳动关系经济补偿金1000元。

4．一审定案结论
北京市海淀人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，作出如下判决：
一、北京中坤长业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向曹某支付解除劳动关系的经济补偿金一千元；
二、北京中坤长业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向曹某支付二〇一二年五月九日至六月四日期间的销售提成十三万二千八百一十元（税前）；
三、北京中坤长业房地产开发有限公司于本判决生效后七日内向曹某支付二〇一二年五月九日至六月四日期间工资差额八百七十六元四角五分；
四、驳回曹某的其他诉讼请求。