1、判决书字号
一审：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第208号判决书。
二审：福建省厦门市市中级人民法院（2014）厦民终字第2093号判决书

2、案由：侵权责任纠纷。

3、诉讼双方
原告（上诉人/被上诉人）：黄某。
一、二审委托代理人陈文仕、孙秀芳（实习），福建天翼律师事务所律师。
被告（上诉人/被上诉人）：赵某。
一审委托代理人：陈云宁，北京大成（厦门）律师事务所律师；马春晟，宁夏浩晟律师事务所律师。
二审委托代理人：陈云宁、汪嘉琦，北京大成（厦门）律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
独任审判员：审判员林月蓉。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘友国；审判员：郑萍；代理审判员：柯艳雪。

6、审结时间
一审审结时间：2014年5月12日。
二审审结时间：2014年11月25日。

1.一审诉辩主张
（1）原告黄某诉称。
原告与第三人许某于1993年5月6日登记结婚。在原告与第三人婚姻存续期间，被告与第三人存在不正当男女关系。第三人为此向被告转账和垫付以下款项：1、2012年6月20日代被告向厦门盈众润宇有限公司支付购买闽DXXXX6跨界高尔夫车款186800元；2、2012年10月18日向被告农行帐户转账15万元；3、2012年11月26日向被告农行账户转账50万元；4、2012年12月5日向被告农行账户转账22000元；5、2013年1月5日向被告农行帐户转账249600元；6、以支付押金名目给被告现金5万元；7、2012年9月30日代被告支付购房中介服务费25000元。以上款项合计1183400元。因被告与第三人的不正当关系，原告与第三人于2013年11月28日登记离婚；按照双方离婚协议书约定：黄某有权追索双方婚姻存续期间夫方或妻方对外债权和投资收益，追讨对第三方的垫付款和应收账款，追回款项归女方所有。原告认为，第三人的行为侵犯了原告的财产权，被告取得上诉财产违反了公序良俗原则及婚姻法的相关规定，应属无效，其收取的1183400元款项理应返还。现诉请判令：被告返还原告财产现金款项1183400元及款项占用利息（按银行同期同类贷款年利率6.56%的四倍计算，自款项发生日起暂计至2013年1月23日为329395.34元，实际计算至本案判决生效之日）。
（2）被告赵某辩称。
原告与第三人许某的离婚协议不能作为起诉被告的依据。根据协议第三条规定，共同债权债务安排由各自享有和承担，女方有权追索男方对外投资收益、应收款等。从该离婚协议书可看出，第三人名下财产全部由原告享有，第三人系净身出户。但该笔款项既不是对外投资收益，也不是应收款，原告不具备向被告追索的权利。其中128000元和10万元系还款；50万元是代付过账钱；22000元是利息；249600元当天进当天出，实际并未转移到被告名下；5万元系房屋租赁合同上写的押金，但实际并未发生；中介费是第三人付给被告款项往来的利息。故被告不欠原告和第三人任何款项。
（3）第三人许某述称。
被告当时和第三人说要做生意，第三人就借给她钱，其对被告的要求有求必应。第三人提供了案外人与被告的借款合同、债权确认书，故被告的陈述不是事实。第三人的做法确实侵犯了原告的利益。

2.一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：2012年6月20日，第三人许某用其信用卡先后代被告赵某向厦门盈众润宇汽车销售有限公司垫付购买闽DXXXX6车辆的购车款85000元、101800元，共计186800元；2012年10月18日、11月26日、12月5日，第三人先后向被告银行账户转账15万元、50万元和22000元；2012年9月30日，第三人代被告向厦门市房易置业代理有限公司支付中介服务费25000元；2013年1月5日，第三人向被告农行帐户转账249600元（在该转账凭证回单上并附加信息及用途说明为"房租金"。上述款项共计1133400元。
2013年1月4日，被告赵某作为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）的第三人许某签订一份《租赁合同》，约定甲方将其位于厦门市海沧区沧林东一里496号1906室房屋（该房屋权利人为被告赵某）出租给乙方使用，租赁期限为15年，自2013年1月5日至2028年1月4日；每月租金2600元，租金分两次付清，2013年1月31日付清8年租金，合计249600元，2021年1月31日前付清剩下7年租金，合计218400元；双方并约定合同签订之日，乙方向甲方交付现金5万元作为押金，本合同同时作为出租人收到押金的凭据。
又查，根据被告赵某提交的农业银行借记卡交易明细，其于2011年11月14日、2012年10月22日先后向第三人许某帐户转账449900元、5万元，共计499900元。另，2012年11月28日，被告向案外人谢春水转账50万元。2014年2月28日，中国农业银行股份有限公司厦门长青支行出具一份被告以位于海沧区沧林东一里496号1906室房屋作为抵押在该行办理个人综合授信-消费贷款、贷款额度98万元、受托支付的收款方为陈炜萍建行卡的贷款信息证明。
另查，原告黄某与第三人许某原系夫妻关系（于1993年5月6日登记结婚）。2013年11月28日，两人登记离婚。双方于2013年11月28日签订一份《离婚协议书》，约定男方、女方个人名下的债权债务离婚后原则上各自享有和承担，另女方黄某有权追索双方婚姻存续期间夫方或妻方对外债权和投资收益，追讨对第三方的垫付款和应收账款，追回款项归女方所有。
上述事实有下列证据证明：
1. 转账汇款凭证。
2. 代垫付款凭证。
3. 有关合同资料。
4. 原告与第三人的结婚证、离婚证及《离婚协议书》。
5. 被告户口簿及闽DXXXX6机动车行驶证。
6.购车发票。
7.第三人与被告的照片及往来短信。
8.厦门市海沧区沧林东一里496号1906室房屋的权属证明。
9.第三人农业银行借记卡交易明细。

3.一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：本案的争议焦点是被告赵某及第三人对原告黄某的财产权是否构成侵权。公民的合法财产受法律保护。根据我国婚姻法的相关规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，任何一方无权单独处分夫妻共同财产。本案中，原告黄某与第三人许某原系夫妻关系，被告在明知第三人有配偶，在第三人与原告婚姻存续期间，与第三人存在不正当的男女关系，有悖公序良俗，其接受第三人的大额钱款，严重损害了原告的财产权益，现原告以侵犯其财产权为由要求返还，依法应予以支持。关于具体返还的财产金额，该院分析认为，根据庭审查明的事实，第三人先后用其信用卡或银行转账等方式支付给被告共计1133400元（有转账汇款、代垫付款等凭证予以佐证的款项），该院予以认定；被告于2011年11月14日、2012年10月22日先后向第三人转账449900元、5万元，第三人在庭审中也确认被告确有向其转款45万元和5万元（共计50万元），故该院对被告向第三人转账50万元的事实亦予以认定。至于第三人提出被告转给他的45万元是被告借给萧渊款项中的一部分以及被告提出第三人转入50万元后又转给谢春水、其已归还第三人50万元、并将其向银行贷款98万元也已还给第三人等主张，因上述款项均涉及案外其他人，且对方均予以否认，故该院对上述款项均不作审查处理。关于原告主张第三人以支付押金名目给被告现金5万元的问题，因第三人也陈述其与被告之间实际上不存在租赁合同关系，且被告也否认其有收到该5万元押金，故该院对第三人支付被告押金5万元的事实不予采信。综上，第三人先后用其信用卡或银行转账等方式支付被告共计1133400元，扣减被告向第三人转账合计50万元，第三人实际支付给被告的款项为633400元，该款项属于原告与第三人婚姻存续期间夫妻共同财产，现原告要求返还，依法应予以准许。至于款项占用利息部分，该院认为，因本案不同于一般的民间借贷纠纷，本案中，第三人在其与原告婚姻存续期间，无权单独处分夫妻共同财产，其与被告存在不正当的男女关系，该行为有违公序良俗及婚姻法的相关规定，存在一定的过错，也应承担一定的责任，故原告要求被告支付款项占用利息的诉讼主张，该院不予支持。

4.一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
1、被告赵某于本判决生效之日起十日内返还原告黄某财产现金款项计633400元；
2、驳回原告黄某的其他诉讼请求。

1、二审诉辩主张
上诉人（原审原告）黄某诉称：请求撤销原审判决，依法改判支持黄某在一审的全部诉讼请求：1、判令赵某立即返还黄某财产现金款项人民币1183400元，款项占用利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算至本案判决生效之日；2、判令赵某承担本案诉讼费及可能产生的公告费。事实和理由是：一、一审法院对案件起因和赵某的过错认定不够明确，导致裁决归责失当。赵某与许某之间密谋、实施将长期的婚外情向正式婚姻转化的计划，由许某制造家庭矛盾纠纷恶化夫妻感情，并逐步转移夫妻共同财产，为与赵某另行组成家庭做物质储备，其主要资金款项恰是黄某的诉求主张的应返还的财产。该部分财产尽数转移至赵某所占有，此占有是赵某的积极主动行为，非法所得不能为法律所保护，理应尽数追回。二、一审法院部分事实认定不清。1、一审法院将2011年11月14日赵某向许某转账的449900元认定为向许某的还款是错误的，该款项系赵某向萧渊出借的款项。由于70万数额巨大，赵某要求许某垫付25万，并经由许某出借给萧渊。一审中许某已提交赵某与案外人萧渊的借款合同，以及案外人萧渊的亲笔证词，并且萧渊2013年1月28日向赵某偿还10万本金、2013年3月15日向赵某支付3.5万利息，这些款项均支付至赵某的账户，说明该借款的债权人是赵某。2、一审法院对许某向赵某支付5万元押金的事实不予认定是错误的。三、赵某应向黄某支付款项占用的利息。赵某在明知许某有配偶的情况下与许某存在不正当男女关系，将其侵占的款项用于借贷获取利息，在返还财产时理应归还相应的利息。四、一审法院判决黄某承担5355元的诉讼费，不合理也不合法。
上诉人（原审被告）赵某辩称：黄某的上诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
上诉人（原审被告）赵某诉称：请求撤销原审判决，驳回黄某一审的诉讼请求。事实和理由是：一、一审判决适用法律不当。1、一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条"侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任"的规定做出判决，但黄某提交的证据不能证明其民事权益受到侵害。同时，就许某的转账记录是否构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条第二款的规定，黄某也没有提供任何证据证明。2、一审判决认定赵某接受许某大额款项与事实不符。退一步讲，即使黄某诉求的财产权成立，也仅能请求自己应得的一半部分即316700元。3、根据合同的相对性原则，黄某与许某之间的《离婚协议书》不能作为黄某起诉赵某的依据。二、一审判决认定事实错误。1、2012年11月26日许某转给赵某的50万元系过账款，不构成黄某与许某的夫妻共同财产。2、2013年1月4日《租赁合同》项下的249600元用途明确，系房屋租金，亦不属于夫妻共同财产。3、赵某在2011年11月14日转给许某的449900元系赵某出于投资的目的向许某出借的借款。4、2012年6月20日赵某购车，向许某索回部分投资款，许某用信用卡代赵某垫付车款18.68万元，赵某自己支付62020元，车辆挂牌后全价248820元。5、2012年10月18日，许某向赵某农行账户转入15万元，此系许某返还借款的一部分，2012年10月22日赵某发现购房款剩余5万元，转回给许某账户继续借款，所以赵某实际取回的借款金额为10万元。6、2012年12月5日许某转入赵某账户22000元，用途是支付投资收益。7、租房协议中虽签署了押金条款，但由于并非真实出租行为，故押金未实际交付。8、2012年9月30日许某代赵某垫付购买海沧房产中介费25000元，该款项系许某支付给赵某的借款利息。综上，赵某与许某之间是正常的借款、过账款及收益款，而不是夫妻共同财产。
上诉人（原审原告）黄某辩称：一、赵某在2011年11月14日转给许某的449900元系赵某对萧渊的借款，不能抵扣赵某从许某处非法取得的财产。二、关于租金及押金问题，24.96万元所谓房租及5万元押金现金均已由赵某收受支配使用，属赵某从许某处非法取得的款项，应判令赵某归还黄某。综上，赵某的上诉请求缺乏事实和法律根据，不能成立。
第三人许某陈述意见称：一、赵某称许某与黄某之间存在恶意诉求不能成立。目前本人与黄某已无利益瓜葛，本人所陈述事实均以银行转账凭证、赵某亲笔签名的书面材料及第三方出具的书面材料为依据，不存在恶意诉求。二、赵某称在许某安排下通过陈炜萍还款给许某不是事实。赵某房屋抵押贷款98万，由其本人自行向银行申请贷款、资金由其本人向银行提用并转出给陈炜萍，而不存在将贷款资金98万通过陈炜萍还给本人的事实。三、2011年11月17日萧渊向赵某借款70万中有本人为赵某垫款的25.01万，有赵某本人与萧渊签订的70万的借款合同为证，可证明2011年11月14日赵某转入本人账户的44.99万元实际是过账资金，赵某主张该笔款项系向本人投资不是事实。四、赵某主张《租赁合同》项下的50000元押金没有实际交付的也不是事实。

（四）二审事实和证据
厦门市中级人民法院经公开审理，确认一审法院认定的事实和证据，并查明以下事实：上诉人黄某和原审第三人许某认为一审判决遗漏查明2011年11月14赵某转给许某的449900元款项的去向，并主张该款项系赵某出借给萧渊的借款。
在本案一审审理期间，萧渊向法院提交了其于2011年11月17日与赵某签订的《借款合同》，约定萧渊向赵某借款70万元，月利率2.5%，期限不超过三个月，具体70万元以现金方式支付，本合同同时作为萧渊收到赵某70万元借款的收款收据。落款有萧渊和赵某的签字。同时萧渊在文本下用手写方式备注：该借款情况属实。借款合同及债务确认书（2013年05月04日）真实，原件由赵某保管，本人留存一套复印件。另该原70万现金借款系由许某提交本人。特此说明。萧渊同时提交了其本人港澳居民来往内地通行证和债务确认书。二审审理期间的2014年8月13日，萧渊本人向法院陈述情况称，2013年1月28日其通过梁虹在中国建设银行账号为6217***********7350的账户向赵某在光大银行账号为6226********8507的账号转账10万元，用于归还其向赵某借款的本金。萧渊同时提交梁虹出具的《情况说明》、梁虹用于转账的银行卡复印件、梁虹身份证复印件以及中国建设银行股份有限公司厦门梧村支行出具的转账明细，其中，《情况说明》载明："本人梁虹于2013年1月28日受萧渊（港澳通行证H0426778301）委托转给赵某人民币壹拾万元，说明人梁虹，2014年8月13日"。上述《情况说明》、梁虹用于转账的银行卡复印件以及梁虹身份证复印件上均签有"梁虹"的名字，并印有红色指模。为进一步证明该事实，许某请求法院调取赵某在光大银行账号为6226********8507的账户2013年1月28日的交易明细，根据许某的申请，本院向中国光大银行厦门分行运营管理部调取了上述交易明细，该证据显示，2013年1月28日15时14分02秒，梁虹通过6217***********7350的账号向赵某6226********8507的账号跨行转账10万元。
上诉人赵某认为一审判决遗漏查明2012年12月赵某办理的98万元个人消费贷款的去向，并主张该笔款项最终经由陈炜萍转给了许某。为此，赵某申请法院调取陈炜萍在中国建设银行账号为4340********8755的账户2012年12月份的资金往来记录。根据赵某的申请，本院调取了陈炜萍上述账户上的资金往来明细，显示，2012年12月7日13时30分30秒转账存入980000元，16时41分37秒向谢春水6228***********4414的账户转账支付727000万元，18时08分01秒向许某6226********5810的账户转账支付252996元。对此，许某称赵某通过陈炜萍转来的252996元系因赵某出借给萧渊的70万元借款中由许某先行垫付的250100元，该款项系偿还该笔垫付款及利息，这笔款项与本案无关，是案外的一笔。
另查明，2013年1月4日，赵某作为出租方与作为承租方的许某签订一份《租赁合同》，该合同第三条约定，"合同签订之日，许某向赵某交付现金伍万元作为押金，本合同同时作为赵某收到押金的凭据。"赵某和许某均在该合同上签字。
在本案二审审理期间，各方当事人确认许某与赵某自2010年至许某离婚之时存在婚外男女关系。
黄某向厦门市思明区人民法院提起本案诉讼的时间为2013年12月23日。

（五）二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为，根据我国婚姻法的相关规定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。本案中，赵某在明知许某有配偶的情况下，仍然与其保持不正当的男女关系，并接受许某的大额钱款，此行为不仅有悖公序良俗，更损害了黄某的财产权益，黄某以赵某侵犯其财产权为由要求返还，依法应予以支持。本案诉讼过程中，黄某和许某均主张2011年11月14日赵某转给许某的449900元款项系赵某出借给萧渊的借款，不应从赵某应返还的款项中予以扣除；赵某则主张2012年12月7日其已直接或间接通过他人转账给许某98万元，无需再返还任何财产。对此，该院认为，由于2011年11月14日赵某转给许某的449900元款项与赵某和萧渊之间的借款合同约定的标的数额不一致，且萧渊在借款合同上的备注和证言均系事后形成，在赵某本人否认该主张的情况下，本案尚无充分证据证明上述449900元与赵某出借给萧渊的70万元借款之间的关联，由于上述事实的判断涉及案外人萧渊的利益，宜另案处理，许某可另案主张。至于赵某主张的其申请的98万元个人消费贷款最终经由陈炜萍转给了许某的主张，由于银行交易明细显示该笔款项涉及案外人陈炜萍和谢春水，而谢春水和陈炜萍均未确认该事实，许某亦明确表示该款项与本案的诉求无关，故该院在本案中对该笔款项亦不作处理，赵某可另案主张。至于5万元的押金是否已实际交付的问题，赵某和许某在2013年1月4日订立的《租赁合同》中明确约定该合同同时作为出租人收到押金的凭据，赵某主张押金并未实际交付与双方的约定不符，且赵某未能提供其他证据表明双方对该条约定进行了变更，故赵某的上述主张依据不足，该5万元押金赵某应返还。综上，许某先后通过信用卡、银行转账和付现等方式支付给赵某共计1183400元，扣减赵某于2011年11月14日转给许某的449900元和2012年10月22日转给许某的50000元，许某实际支付给赵某的款项为683500元。由于该款项属于黄某与许某婚姻存续期间的夫妻共同财产，且本案一、二审诉讼过程中均没有证据表明系许某赠与或放弃，上述款项赵某应返还，鉴于黄某与许某在《离婚协议书》中约定所有追回款项均归女方黄某所有，黄某依据婚姻法的相关规定和其与许某的协议要求赵某向其返还上述款项，许某未提出异议，该主张于法有据，可以准许，赵某认为黄某仅能对许某转给赵某的全部款项中的一半主张权利的主张于法无据，该院不予支持。至于利息问题，因本案系侵权之诉，赵某在资金占用期间应予支付相应的利息，赵某应自本案起诉之日起支付同期同类贷款利息，黄某主张按银行贷款利率的四倍计算上述款项被赵某占用期间的利息于法无据，该院不予支持。综上，原审判决认定事实部分错误，依法予以纠正。

（六）二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第208号民事判决第一、二项；
二、赵某于本判决生效之日起十日内返还黄某人民币683500元及利息（自2013年12月23日起计至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回黄某的其他上诉请求和在原审的其他诉讼请求。