（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八刑初字第3号判决书
一审裁定书：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八刑初字第3号裁定书
一审附带民事调解书：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八刑初字第3号刑事附带民事调解书
二审裁定书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新刑二终字第114号裁定书

2.案由：故意杀人罪。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院，检察员朱新山、代理检察员岳永直。
附带民事诉讼原告人：张某、张某2、张某3、张某4、张某5。
诉讼代理人：王志江，新疆君正律师事务所律师。
被告人：刘某，男。
一审辩护人及诉讼代理人：黄丽，新疆君正律师事务所律师。
二审辩护人：赵立，北京大成（乌市）律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李凡会；审判员：张君、杨波。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：余亮；审判员：张晓旺；代理审判员：汪云华

6.审结时间
一审审结时间：2014年8月26日。
二审审结时间：2014年11月20日。

（二）一审诉辩主张

公诉机关指控称：2013年6月11日，被告人刘某因琐事与张某6产生纠纷。2013年7月7日凌晨，被告人刘某驾驶一辆中华牌轿车，与被告人赵某一起窜至张某6住所，以到派出所调处纠纷为由将张某6骗上车。当车行至一三三团桃花镇至红光镇路段紧急停车带时，被告人刘某叫张某6下车协商。两人意见不合，被告人刘某遂将张某6打倒在地，并心生将被害人掩埋的犯意。后被告人刘某与赵某一起将被害人张某6抬至轿车后备箱内。二人驾车来到一三三团红光镇贾某的拆迁工地，借到铁锹两把。被告人刘某让贾某一起参与掩埋被害人，遭贾某拒绝。二人驾车继续前行途中赵某借故离开。被告人刘某独自驾车离去，途中刘某持管钳一把朝被害人头部猛击数下。在一三三团二十五连14斗12号地附近的沙丘处，被告人刘某将被害人张某6掩埋。经法医鉴定，被害人张某6系异物堵塞口鼻腔致机械性窒息死亡。被告人刘某因琐事非法剥夺他人生命，手段残忍，被告人赵某明知他人犯罪而实施帮助，二人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人刘某、赵某系共同犯罪，根据二人在共同犯罪中的作用，刘某是主犯，赵某系从犯。被告人赵某在犯罪过程中自动放弃掩埋被害人的行为，属于犯罪中止，依法应当减轻处罚。
审理期间，经公诉机关新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院申请，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院准许公诉机关撤回对被告人赵某的起诉。2014年6月30日新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院作出兵八分检变诉〔2014〕1号变更起诉决定书，将原起诉书的被告人变更为刘某一人，建议法院以故意杀人罪追究被告人刘某的刑事责任。
附带民事诉讼原告人张某、张某2、张某3、张某4、张某5要求被告人刘某、赵某赔偿其各项经济损失合计
158 443.10元，包括丧葬费22 021.50元、误工费12 066.60元、交通费2 790元、死亡赔偿金71 565元，精神抚慰金50 000元。
其诉讼代理人的代理意见与附带民事诉讼原告人张某、张某2、张某3、张某4、张某5的意见一致。

被告人刘某辩护人提出的辩护意见：1.被告人刘某在案发后主动向公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首；2.被害人生前曾到刘某的拆迁工地偷拿物品，并在公安机关处理后继续偷拿物品，以致与被告人发生纠纷，所以在案件的起因上具有过错；3.被告人刘某能赔偿被害人亲属的全部经济损失，具有一定的悔罪态度。因此，请求法院依法对被告人刘某从轻处罚。

（三）一审事实和证据
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经公开审理查明：2013年6月，被告人刘某因被害人张某6（殁年76岁）偷拿其承包的拆迁工地物品，将张某6打成轻微伤。张某6遂向公安机关报案，要求刘某赔偿经济损失，二人因此产生纠纷。2013年7月7日零时许，刘某酒后驾驶新CXXXX8号中华牌小轿车与赵某来到第八师一三三团八小区张某6家，刘某以到派出所调解案件为由将张某6骗上车。当车辆行驶至一三三团桃花镇至红光镇路段紧急停车带时，刘某要求张某6下车与其协商赔偿事宜，因意见不合，刘某将张某6打倒在地，又让赵某一起将张某6抬到汽车的后备箱内。随后，刘某驾车辆继续向一三三团红光镇方向行驶。当车辆行至一三三团红光镇贾某的拆迁工地，刘某从贾某处拿走两把铁锹，并要求贾某和其一起掩埋张某6，遭到贾某拒绝，刘某遂驾车与赵某离开。赵某得知刘某欲掩埋张某6，即以叫贾某帮忙为由离去。之后刘某独自驾车朝一三三团二十五连方向行驶，途中刘某持管钳猛砸张某6头部数下，致张某6受伤昏迷。当车辆行至一三三团二十五连14斗12号地附近沙丘时，刘某用铁锹挖坑将张某6掩埋，致张某6因异物堵塞口鼻腔而窒息死亡。
另查明：1.2013年7月7日，贾某向公安机关举报刘某涉嫌杀人。次日凌晨，公安机关在一三三团桃花镇福美佳商店将刘某抓获。2.在本院审理过程中，被告人刘某与被害人亲属自愿达成调解协议，由被告人刘某赔偿被害人亲属各项经济损失合计人民币十五万元（已履行）。
认定上述事实的证据有：
1.报案人贾某的报案材料。
2.被害人张某6的户籍证明，证实被害人的户籍情况。
3.被害人张某6的报案登记表及报案材料，证实被害人张某6与刘某发生过纠纷，张某6被刘某达成轻微伤。
4.下野地垦区公安局刑警大队出具的情况说明，证实：2013年7月7日晚，公安机关组织人员对刘某实施抓捕的情况。
5.被告人刘某的户籍证明，证实刘某的户籍情况。
6.车辆转让协议书一份，证实涉案车辆属于刘某。
7.证人贾某证言的主要内容：案发当天刘某找他来结拜，并说和他一起去埋人。他害怕就没有答应，就离开了。一会，赵某也跑过来和他一起离开了。
8.证人赵某证言的主要内容：2013年7月7日凌晨刘某开车和他一起去找张某6，期间刘某与张某6发生争执，张某6被刘某打昏，他帮刘某把张某6搬到车的后备箱。之后刘某去找贾某，刘某和贾某说了几句话后就离开了。他问刘某去干什么，刘说去埋人，他就让刘某停车，并借口找贾某离开了。
9.证人孟某、程某、薛某证言的主要内容为：刘某与张某6发生过纠纷，张某6偷刘某工地的东西，刘某把张某6打上了，派出所处理过。
10.证人康某、周某证言的主要内容为：案发当天他们刘某一起喝酒吃饭。
11.证人王某证言的主要内容为：2013年5月21日，他把涉案车辆转让给了刘某，但是车还没有过户给刘某，仍登记在他名下。
12.被告人刘某的供述及辩解：他曾经因为张某6偷他工地的东西，打过张某6，派出所还处理过。但是赔偿问题没有谈拢。案发当天，他喝完酒就和赵某去张某6，在将张某6拉上车后，他和张因为赔偿问题发生争执，他就把张某6打昏了。他就让赵某帮忙把张抬到车的后备箱。之后他去找贾某，让贾和他一起去埋张某6。贾某不同意，他就走了。赵某在得知他要去埋张某6后，就借口去找贾某帮忙离开了。他就一个开车走了，期间他打开后备箱又和张某6谈赔偿的事情无果，他很生气就用扳手朝张某6的头部砸了几下。之后，他把车开到一个沙包里，用铁锹挖了一个坑，把张某6埋了。
13.石河子市公安局公（石）鉴（尸检）字〔2013〕091号法医尸体检验鉴定书，证实死者张某6系异物堵塞口鼻腔致机械性窒息死亡。
14.石河子市公安局公（石）鉴（DNA）字〔2013〕012号生物物证鉴定书，证实公安机关在刘某驾驶的中华牌轿车后备箱，适用的铁锹和管钳上提取到了张某6的血痕。
15.石河子市公安局公（石）鉴（DNA）字〔2013〕012-1号生物物证鉴定书，证实被害人张某6系张某、张某5、张某4、张某3四人的亲生父亲。
16.新疆绿洲法医精神病司法鉴定所出具的新绿司鉴字〔2014〕70号法医精神病司法鉴定书证实：案发时被告人刘某系饮酒造成的精神活性物质所致精神和行为障碍，具有完全刑事责任能力。
17.现场勘验检查记录、现场图及现场方位图，证实：案发后公安机关对刘某杀害张某6的犯罪现场进行了勘查提取了相关证据和张某6的尸体。
18.刘某的辨认笔录3份及照片16张，证实案发后公安机关组织相关人员对本案的证据进行辨认。
19.张某（被害人张某6之子）的辨认笔录，证实公安机关组织张某对被害人的尸体和手机进行辨认。
20.公安机关制作的提取笔录，证实：案发后，公安机关提取了刘某作案时使用的作案工具管钳及铁锹。

（四）一审裁判理由
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理认为：被告人刘某因琐事与被害人张某6发生纠纷后，不能正确处理，故意杀害张某6，其行为已构成故意杀人罪。被告人刘某在被抓获前给公安机关打电话并提供位置的目的并非向公安机关投案，而是担心被害人亲属得知其犯罪行为后对其实施报复行为，所以从主观上缺乏投案的主动性和自愿性，故不具有自首情节。案发前被害人张某6虽多次偷拿过刘某工地上的物品并因此被公安机关处理过，二人亦因此产生纠纷，但该原因不能成为刘某杀人的借口，故不能认定被害人在案件起因上具有过错。被告人刘某因琐事故意杀害他人，手段残忍，情节恶劣，论罪应当判处死刑；鉴于其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，并能赔偿被害人亲属的全部经济损失，有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚，适用死刑不立即执行。

（五）一审定案结论
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款，第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人刘某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
二、作案工具管钳一把、铁锹二把予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
原审被告人刘某提出上诉的主要理由为：被害人在案件起因上具有过错，且具有自首情节，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。

2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审查，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：上诉人刘某因琐事与他人发生纠纷后不能冷静处理，持械故意杀害他人，其行为已经构成故意杀人罪。被害人张某6虽此前因偷拿被告人工地上物品与上诉人刘某发生纠纷，但不能认定被害人具有错过。上诉人虽具有自首情节，亦不足以对其从轻处罚。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案系一起因民间纠纷所引发的刑事案件，案发后第八师检察分院将刘某、赵某列为共同被告人，以二人犯故意杀人罪向第八师中级人民法院提起公诉，并认定刘某系主犯，赵某系从犯，赵某的行为属于共同犯罪的中止。在一审法院经过开庭审理后，认为本案尚有部分事实不清，建议检察机关补充侦查。检察机关经补充审查以定案的证据发生变化为由撤回对被告人赵某起诉。第八师中级人民法院经审查准许检察机关撤回起诉，并在检察机关变更起诉后以被告人刘某犯故意杀人罪，判处其死刑，缓期二年执行。刘某以量刑过重提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。本案涉及的主要法律问题如下：在共同犯罪中如何准确认定犯罪中止的条件。
"共犯脱离"近年来从日本引入我国的一种共同犯罪犯形态理论，其最早由日本学者大冢仁提出，其主要内容为"在某些情况下，行为人虽然实施了共犯（教唆或者帮助）行为，但是，如果后来又消除了该行为对犯罪的促进作用，导致先前的共犯行为于结果不具有因果性时，就属于共犯脱离关系。"共犯脱离可以分为着手前的脱离和着手后的脱离。对于在正犯着手实施犯罪之前脱离，那么，脱离者仅需对预备行为负责，如果系主动脱离，那么脱离者构成预备阶段的中止，如不处罚预备行为则脱离者不承担刑事责任。对于在正犯着手实施犯罪之后脱离，则脱离者原则上在犯罪未遂的范围内承担责任，如果系主动脱离（同时消除其已实施共犯行为与犯罪危害结果之间物理的因果性及心理的因果性），那么脱离则构成犯罪中止。检察机关之所以在危害结果已经发生的情况下，认定被告人构成犯罪中止，其所依据的就是共犯脱离理论。根据该理论，检察机关认为赵某在刘某在帮助刘某实施杀人行为后，为脱离犯罪主动关闭手机，离开刘某驾驶的车辆并与他人离开，用行为主动脱离犯罪，属于着手后的脱离的犯罪中止。
但结合本案现有证据分析，首先，根据查明的事实，刘某实施故杀人行为系在赵某离开之后，赵某并未和刘某共同实施杀人行为，二者不属于共同实行犯；其次，赵某从其山东到新疆投奔赵某只有三天，其和被害人之间没有任何矛盾纠纷，且并未实施教唆或者帮助刘某杀人行为，因此在赵某没有与刘某形成共同杀人的犯罪故意。第三、即便刘某与赵某构成共同犯罪，赵某在刘某着实施杀人行为后，为消除其行为与危害结果的因果性，赵某应当实施阻止刘某继续犯罪的行为并向公安机关报案，而其仅通过关闭手机，离开犯罪现场的行为，不足以消除其共犯行为与危害结果之间物理和心理的因果性，其行为也构成犯罪中止；第三、根据我国《刑法》的规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪中止可分为简单共同犯罪的中止和复杂共同犯罪的中止。简单共同犯罪的中止是指在简单共同犯罪中（即所有的共同犯罪人都是实行犯）的犯罪中止，因其在司法实践中并无太大争议，笔者在此不作赘述。复杂共同犯罪的中止是指在复杂共同犯罪（即共同犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯等区分的共同犯罪）共同犯罪中的犯罪中止。该中止的成立亦有二种情形：（1）因实行犯是具体着手实施犯罪行为的人，故实行犯只要中止自己的犯罪行为就构成犯罪中止，如果存在多个实行犯，则依照简单共同犯罪的原则处理；（2）在教唆犯教唆、从犯帮助他人犯罪后，他人已预备犯罪或者已着手实行犯罪时，教唆犯、帮助犯自动放弃犯罪，阻止了他人继续犯罪或有效地防止了犯罪结果的发生，教唆犯、帮助犯才成立犯罪中止。除此之外，都不成立犯罪中止。对此，主流刑法理论将犯罪中止的构成要件总结为以下三个条件：（1）应当具备及时性。犯罪中止是在犯罪的发生过程中，犯罪分子自动放弃犯罪，因而没有发生犯罪结果；是在犯罪行为实行完毕以后，犯罪结果尚待发生的过程中，犯罪分子自动有效地防止了犯危害结果的发生。犯罪结果一旦发生，就具有不可逆性，无论其结果是由全体共同犯罪人的行为造成的，还是由部分共同犯罪人的行为造成的，共同犯罪已经既遂，就不能存在犯罪中止。（2）应当具备主动性。犯罪中止应当以行为人自认为自己当时能够完成犯罪为前提，以行为人出于本人的意愿而放弃犯罪为实质内容。（3）必须具备有效性。中止的有效性要求犯罪分子必须是自己采取行动有效避免犯罪结果。据此，本案属于复杂共同犯罪的中止。但就本案的定案证据及查明的事实刘某与赵某没有形成共同犯罪的故意，且即便刘某与赵某形成了共同的犯罪故意，但是因为被害人张某6最终被刘某杀害，赵某虽中途放弃犯罪，因危害结果已经产生，赵某的行为亦不构成犯罪中止。因此现有证据不足以证实赵某对刘某的犯罪行为提供了帮助和教唆行为，且也没有和刘某共同实施杀害被害人张某6的行为的情况下，应根据罪行法定原则，认定赵某无罪。对此，检察机关在接到我院补充侦查的建议后，撤回了对赵某的指控。
本案中虽然不能按照"共犯脱离"理论进行处理，但笔者不反对将"共犯脱离"理论引入司法实践，因为目前共同犯罪中止理论存在一定的缺陷：1、过分强调共同犯罪的整体性，忽视了共同行为的多样性，即在共同犯罪既遂的情况下,根据犯罪行为的不可逆行性，是不会存在中止犯的；2、过分强调共同犯罪中各犯罪人之间的从属性，忽视各个共同犯罪人的独立性，认为实行犯（正犯）的行为决定共同犯罪的性质,实行犯（正犯）的中止决定帮助犯和教唆犯的中止，教唆犯、帮助犯的行为性质应参考实行犯的行为,但不应完全依附于实行犯的行为；3、过分夸大了教唆犯、帮助犯的地位和作用,对他们提出了超出他们自己责任能力的要求。
为解决上述缺陷，学界和实务界提出很多种观点。第一种观点认为，应尽量减少对共同犯罪中的中止的限制条件，即只要共犯人自动停止了犯罪，就应认定为犯罪中止。因为共同犯罪行为虽具有整体性的特征，但具体分析仍是由每个共犯人独立行为的相互结合而形成的，个别共犯人只要主动停止自己的犯罪行为，就已经脱离了与共同犯罪之间的联系，至此之后的任何犯罪行为均其之前的行为无关，故其页不必为以后其他共犯人犯罪行为产生的结果负责。第二种观点认为，在复杂的共同犯罪中，除主犯外其他共犯中止的有效性，应以共犯人力所能及的范围为限。如果共犯人努力阻止其他共犯继续实行犯罪，但因能力有限而阻止无效的，仍可成立犯罪中止。第三种观点认为，共犯中止的有效性，应以他是否有效地切断自己以前的行为同危害结果之间的因果关系来确定。第四种观点认为，判断共犯中止有效性的标准是中止者必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，或中止者的中止行为必须能有效地消除自己先前危害行为已对共同犯罪行为所形成的原因。上述四种观点虽各有千秋，但都力求概括复杂共同犯罪中犯罪中止效力认定的标准，解决司法实践中面临的一些罪责刑不相适应的问题，但都不尽全面，不能独立成为判断共同犯罪个人中止有效性的标准。
故笔者认为应当在借鉴各方意见的基础上对共犯脱离理论进行完善。首先，应当在坚持主流共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论的同时，适当强调共犯的独立性。其次，应充分考虑共同犯罪中各个行为人的地位与作用，法律应当根据共犯人的不同地位与作用提出不同的要求和期待，以体现"法律不强人所难"的要求。对此，可将共同犯罪中的中止问题区分不同情况予以认定：（1）所有的共犯人均主动作出放弃实施犯罪行为或者防止犯罪结果出现的意思表示，且也放弃犯罪行为或组织了外海结果的发生。此为标准的犯罪中止（2）共犯人（包括实行犯、教唆犯、帮助犯）不仅自己自动放弃了犯罪行为，而且也有效地阻止了他人继续犯罪或者防止了犯罪结果的发生。这一点，各方亦无异议。（3）危害后果已经发生，但是部分共犯人在在犯罪既遂之前就已经放弃了犯罪行为并且切断其原来犯罪行为与后面犯罪既遂之间的因果关系，包括切断了其物理的和心理的联系并尽一切可能之手段阻止危害结果的发生。
综上，笔者建议在难以在罪责刑上达成平衡的复杂共同犯罪中，以共犯人主动放弃犯罪，断绝其先前行为与后续犯罪结果一切物理与心理之因果性，并尽一切可能之手段防止危害结果的发生为标准，适度放宽传统理论对共同犯罪中中止条件的限制，通过犯罪中止的适用来鼓励犯罪人主动放弃犯罪。
（杨波）