（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法刑一初字第583号刑事判决
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2014）昆刑一终字第28号

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方：
公诉机关：昆明市盘龙区人民检察院，检察员杨文静。
被告人、上诉人：梁某，男，汉族，1983年1月17日出生，云南省昆明市人，大学文化，原系泰康人寿保险公司云南分公司职员，2013年1月11日因本案被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。
辩护人：游安波，云南云子宇靖律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：昆明市盘龙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹学迅；代理审判员：陈芳；人民陪审员：何伟。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：屈艳婷；代理审判员：谷怡；代理审判员：卢杨。

6、审结时间
一审审结时间：2013年12月6日。
二审审结时间：2014年6月19日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关指控称：2008年至2010年3月，被告人梁某在担任泰康人寿保险公司云南分公司职员期间，利用职务之便，收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币40290元，后挥霍。2010年3月至案发时止，被告人梁某隐瞒其已经离开泰康人寿保险公司的事实，继续收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币78132元，后挥霍。
被告辩称：被告人在收取李某、王某、杨某的保费时均提供了正规的发票，李某、王某、杨某与泰康人寿保险公司的保险合同合法有效，所以李某、王某、杨某的财产权并没有受到侵害，案发后被告人的家属将全部的非法所得退赔给了泰康人寿保险公司，并且承担了给保险公司造成的损失，该公司出具了收据和谅解书，所以被告人梁某侵犯的是泰康人寿保险公司的财产所有权；被告人梁某实施被指控的犯诈骗罪时，其与泰康人寿保险公司的劳动关系并未解除，被告人梁某是双重身份，一是保险代理员，与公司是委托代理关系，二是公司的员工，梁某于2010年初因违纪被处分时，泰康公司给予的处分是全省通报批评，解除保险代理合同，但并没有解除劳动合同，其按照泰康公司规定取得的空白发票也没有被收回，工作证也没有被收缴，所以案发时梁某与保险公司的劳动关系依然存在，梁某还是泰康公司的员工。故被告人梁某所实施的行为不符合诈骗罪的构成要件，依法认定为职务侵占罪。

2、一审事实和证据
昆明市盘龙区人民法院经公开审理查明：2008年至2010年3月，被告人梁某在担任泰康人寿保险公司云南分公司职员期间，利用职务之便，收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币40290元，后挥霍。2010年3月至案发时止，被告人梁某隐瞒其已经离开泰康人寿保险公司的事实，继续收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币78132元，后挥霍。另查明，案发后，被告人梁某的家属为其退缴了全部赃款并赔偿了相关单位的损失，被告人梁某取得了谅解。
上述事实有抓获经过说明，被害单位报案材料，被害人陈述，书证，扣押清单及被告人梁某的供述等证据证明。

3、一审判案理由
昆明市盘龙区人民法院经审理认为：被告人梁某无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人梁某无视国家法律，以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以确认。经庭审查明，被告人梁某于2010年3月就离开了泰康人寿保险公司，为了不让公司发现其收取被害人李某、王某、杨某保险金未交回公司的事，被告人梁某隐瞒事实，继续收取三名被害人的保费，并据为己有挥霍一空，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人梁某及其辩护人认为被告人行为只构成职务侵占罪不应构成诈骗罪的意见，与已查明事实不符且与法律规定相悖，不予采纳。关于辩护人提出案发后被告人梁某认罪态度好，其家属已经将所有赃款退赔泰康人寿保险公司，该公司出具了书面的谅解书，对被告人梁某可以从轻处罚的辩护意见符合本案事实，予以采纳。

4、一审定案结论
昆明市盘龙区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十九条之规定，做出如下判决：被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元。

（三）二审诉辩主张

上诉人诉称：原审判决认定事实存在错误、适用法律不当、量刑过重，上诉人梁某的行为应全部构成职务侵占，且具有自首情节，请求二审法院依法撤销原判。

（四）二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理确认：2008年至2010年3月，被告人梁某在担任泰康人寿保险公司云南分公司职员期间，利用职务之便，收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币40290元，后挥霍。2010年3月1日，泰康人寿保险公司云南分公司对被告人梁某作出处罚通报：1、全省通报批评；2、解除保险代理合同。至案发时，被告人梁某隐瞒其已经与泰康人寿保险公司解除保险代理合同的事实，继续持泰康人寿保险公司的相关手续收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币78132元，后挥霍。另查明，案发后被告人梁某的家属代其赔偿了被害单位泰康人寿保险公司的全部损失，被告人梁某取得了被害单位泰康人寿保险公司的谅解。

（五）二审判案理由
昆明市中级人民法院经审理认为：上诉人梁某无视国家法律，利用自己身为泰康人寿保险公司工作人员的工作便利，将其代为收取的投保人李某、王某、杨某的保险费共计人民币118422元非法占为己有，其行为已触犯我国刑律，构成职务侵占罪，依法应予惩处。
上诉人梁某自2006年7月进入泰康保险公司工作至案发时始终为公司正式员工，其具有专职单续期收费、营销业务、宣传企业文化，初步核保等工作职责；其于2008年2月3日与泰康公司签订《保险代理合同》，为公司代办人身保险业务并代收保费。在《保险代理合同》中明确规定：1、委托合同终止时，代理人应按照公司规定办理交接手续，并向公司归还空白或已经签署的文件、保单、收据；归还《保险代理人展业证书》；归还已收取的保费。2、代理人应缴存保证金给委托方即泰康公司，此保证金用于代理人给委托方造成损失时予以抵扣，不足部分委托方可以向代理人追偿。2010年3月1日，泰康人寿保险公司云南分公司与上诉人梁某解除保险代理合同后，公司未收回空白合同、保单、收据等物，投保人李某、王某、杨某基于对上诉人梁某原有职责的认知，继续向其缴纳保费，梁某向各投保人出具的收据、保单是真实的，其与投保人签订的保险合同是基于双方真实意思表示，真实有效。案发后，上诉人梁某亲属将梁某侵占的保费退至泰康公司，公司为三位投保人恢复了保单。综上，上诉人梁某利用职务便利、将本单位的财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪定罪处罚。上诉人及其辩护人所提"原判适用法律不当"的上诉意见，与二审法院已查明的事实和据以定案的证据相符合，予以采纳。上诉人梁某的犯罪事实虽被发觉，但在尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动、如实向司法机关交代了自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚，二审法院对辩护人的相关辩护意见予以采纳；上诉人梁某积极退赔全部赃款，并得到公司谅解，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

（六）二审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，做出如下判决：
1、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法刑一初字第583号刑事判决，即"被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月11日起至2016年7月10日止。）"；
2、上诉人（原审被告人）梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。

（七）解说
二审法院在审理中着重围绕三个问题进行了分析：1.如何评价上诉人梁某在与泰康公司解除保险代理合同前后，其收取保险金的行为性质？2.如何适用刑法对梁某的行为作出罪责刑相一致的处罚？3.如何恰当地对案件中涉及的"刑民交叉"问题进行妥善地处理？
1. 本案处理的重点在于如何评价上诉人梁某与保险公司解除保险代理合同关系后继续收取保险金的行为性质?二审法院对保险公司与上诉人梁某解除保险代理合同关系后，梁某继续收取保险金的行为作出了与一审法院截然不同的认定，其理由有两个方面：一是保险公司与梁某解除了保险代理合同后，梁某仍然与投保人签订保险合同，并收取保险金的行为性质界定。2010年3月1日，梁某由于擅自将代收的保险金挥霍而受到了保险公司的全省通报批评处罚，公司解除了与其的保险代理合同关系。但该处罚决定仅在保险公司系统内进行了通报，保险公司未向梁某原来的客户进行告知，也未向社会进行公告，亦未收回梁某持有的空白合同、保单和收据等物件，这使得投保人仍然基于对梁某原有职责的认知，继续向其缴纳保费。综合以上情况分析，尽管梁某已经丧失了保险代理的资格，但对于广大投保人来说，他们是毫不知情的，并且基于信任，仍然与梁某签订保险合同，梁某出具的收据和保单均为真实的。从民事法律关系的角度上来说，梁某的行为成立表见代理，产生有权代理的效果，梁某与投保人签订的保险合同是合法有效的。二是案发后保险公司对保险金的收取和对保单效力的追认，也直接佐证了梁某行为的职务性。从已查明的事实看，案发后保险公司收取了梁某退还的款项（这从一个方面也说明保险公司是梁某所实施犯罪行为的被害人），并对保单的效力予以了追认。这既从民事法律关系方面认可了梁某保险代理权的有效性，也对梁某犯罪行为所具有的职务性予以了明确。综上，二审法院认定梁某的前后的行为均是职务侵占。
2.如何适用刑法对梁某的行为作出罪责刑相一致的处罚？除了对犯罪行为的定性予以了改变外，二审法院还对梁某所具备的以下量刑的法定或酌定情节予以了综合考量：一是自首情节。经审理查明，上诉人梁某的犯罪事实虽被公司发觉，但其在尚未受到司法机关讯问且未被采取强制措施时，即主动、如实地向司法机关交代了自己的主要犯罪事实，依法构成自首，可以从轻或减轻处罚。该自首情节在一审时未得到法院的认定，二审依法予以了明确。二是积极退赃的情节。一审中，梁某即主动退赔了全部赃款，并得到了保险公司的谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。另外，由于二审已对梁某的犯罪性质予以了改变，全案以职务侵占定罪，故不须再对犯罪行为进行数罪并罚。据此，二审法官结合梁某犯罪的情节、社会危害程度、认罪悔罪表现，认为其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，同时认为宣告缓刑对梁某所居住的社区也没有重大不良影响，因此决定对梁某减轻处罚并适用缓刑。
3.如何对案件中涉及的"刑民交叉"问题进行认识？本案案情并不复杂，但由于涉及"刑民交叉"的问题，此罪彼罪的认定势必会产生截然不同的效果，尤其是对梁某前后两次犯罪行为分别定性，其对投保人所产生的影响差异极大。如认定为诈骗罪，犯罪行为的被害人将是投保人，其保险合同的效力将归于无效，被害人所受到的损失不仅只是保险金，还会对保险合同所约定的保险对象以及相关的权利义务产生诸多不利的影响；反之，如果认定为职务侵占罪，则被害人是保险公司，所涉及的法律关系相对明确，且对保险合同的效力及相关的权利义务无任何影响。从本案的实际情况看，案发后，保险公司不仅收取了上诉人梁某退还的款项，还对保单的效力予以了追认，这不仅有利于案件的处理，还较好地维护了投保人的权益。二审法官正是综合考量了以上这些因素，改变了对梁某犯诈骗罪指控。
基于以上三个方面的考虑，二审法院对一审判决进行了改判。
（谷怡）