（一）首部

1.判决书字号：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞刑初字第860号刑事判决书。

2.案由：容留卖淫

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人：鲍某，男，1958年10月17日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，宁波市鄞州区五乡镇剧院浴室经营者，住浙江省仙居县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2014年3月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人蔡士勇、张杰，浙江红邦律师事务所律师。
被告人李某，女，1961年5月13日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，宁波市鄞州区五乡镇剧院浴室经营者，住浙江省仙居县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2014年3月12日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人徐金燕，浙江红邦律师事务所律师。
被告人应某，男，曾用名"阿三"，1963年7月6日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，私营业主，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2014年3月20日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，同月28日被取保候审。
辩护人胡松松、康栋益，浙江波宁律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关与审判组织
审判机关：浙江省宁波市鄞州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐原题；助理审判员：徐小庆；人民陪审员：周红文。

6.审结时间：2014年10月26日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控
2013年10月至2014年3月12日期间，被告人鲍某、李某夫妇租用被告人应某位于宁波市鄞州区五乡镇的电影院房子开设浴室，在浴室内先后组织程某、罗某、阳某等十余人卖淫，以45-50元/次不等从中进行提成。被告人应某明知鲍某、李某夫妇在浴场内组织卖淫仍为二人提供场所，处理浴场对外关系，并为该浴场办理有关手续。期间，被告人鲍某、李某夫妇共计非法获利200 000余元。被告人应某从鲍某、李某处收取租金90 000元人民币，并获取"对外关系费"共计30 000余元。为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人罗某、阳某、程某、庞某等人的证言，辨认笔录，检查笔录，账本，抓获经过，被告人的身份证明等证据。公诉机关认为被告人鲍某、李某的行为已构成组织卖淫罪，情节严重；被告人应某的行为已构成协助组织卖淫罪，情节严重。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项、第三百五十八条第三款、第二十五条第一款之规定予以判处。

2.被告人辩护称
（1）被告人鲍某对公诉机关指控的基本事实无异议，对指控的罪名有异议，辩解自己的行为不构成组织卖淫罪。被告人鲍某的辩护人提出被告人鲍某仅提供了卖淫场所，卖淫收入结算也是双方事先约定，故未对卖淫女实施控制行为，不构成组织卖淫罪；且本案中缺乏相关卖淫女和嫖客证言，指控鲍某犯罪"情节严重"的证据不足。
（2）被告人李某对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的事实有异议，辩解自己未实施组织卖淫女的行为。被告人李某的辩护人提出该浴场未对卖淫女实施控制、组织行为，被告人李某在浴场内主要从事收钱、记账工作，在整个犯罪行为中仅起帮助、协助作用，不构成组织卖淫罪，应当认定为协助组织卖淫罪；且本案中缺乏相关卖淫女和嫖客证言，指控李某犯罪"情节严重"的证据不足。
（3）被告人应某对公诉机关指控的罪名和基本事实无异议，辩解其从鲍某处获取的90 000元是合法租金收入，不应认定为非法获利，且其向鲍某收取的"对外关系费"为20 000余元。被告人应某的辩护人对公诉机关指控的罪名和基本事实无异议，辩称被告人鲍某犯罪情节较轻，对其不宜认定为"情节严重"；且应某收取的90 000元是合法收入。

（三）事实和证据
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明，2013年10月至2014年3月12日期间，被告人鲍某、李某夫妇租用被告人应某位于宁波市鄞州区五乡镇的剧院的两处房子开设浴室，后在其中一处浴室内先后容留程某、罗某、阳某等十余人卖淫，卖淫次数达数千余次，以45-50元/次不等从中进行提成。被告人应某明知鲍某、李某夫妇在浴场内组织卖淫仍为其提供场所，处理浴场对外关系，并为该浴场办理有关手续。在该浴室经营期间，被告人鲍某、李某夫妇共计非法获利200 000余元。被告人应某从鲍某、李某处收取卖淫场所租金45 000元人民币，并获取"对外关系费"共计25 000元。
2014年3月12日，五乡剧院浴室被公安机关查处，被告人鲍某、李某被当场抓获；同月20日，被告人应某被抓获归案。案发后，被告人应某向公安机关退缴了违法所得款。被告人应某归案后向公安机关检举揭发了他人犯罪行为，未查证属实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人罗某、阳某、程某的证言，证实其在五乡镇剧院浴场内二楼休息区从事卖淫活动，每次卖淫老板和老板娘提成45-50元，且每次老板娘都会在本子上记账，平均十天结账一次的事实。2.证人庞某的证言，证实其在五乡镇电影院的洗浴中心帮人搓背，该浴场内有多名小姐卖淫，"敲大背"一次130元的事实。3.证人李某的证言，证实2014年3月12日，其到五乡镇电影院旁边的浴室2楼房间准备嫖娼时，被公安机关抓获的事实。4.辨认笔录，证实辨认本案被告人的情况。5.检查笔录，证实公安机关查获五乡镇剧院浴室，并抓获涉案人员的情况。6.收容教育决定书及行政处罚决定书，证实本案中卖淫嫖娼人员被公安机关行政处罚的情况。7.宁波市公安局鄞州分局暂扣物品票据，证实扣押该浴室记账笔记本两本及被告人应某的非法所得款被暂扣的情况。8.书证笔记本及照片，证实被告人李某对五乡镇剧院浴室内卖淫嫖娼情况进行记录的事实。9.租房协议，证实被告人鲍某从被告人应某处租赁五乡镇剧场的情况。10.代收罚没款专用票据，证实被告人应某帮助被告人鲍某缴纳罚款5 000元的事实。11.抓获经过，证实抓获本案三被告人的情况。12.被告人的身份证明，证实三被告人的身份情况。13.被告人鲍某的供述和辩解。14.被告人李某的供述和辩解。15.被告人应某的供述和辩解。

（四）判案理由
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理对被告辩解评判如下：
被告人鲍某辩解自己的行为不构成组织卖淫罪。被告人鲍某的辩护人提出鲍某未对卖淫女实施控制行为，不构成组织卖淫罪；且指控被告人鲍某犯罪"情节严重"的证据不足。被告人李某辩解自己未实施组织卖淫女的行为。被告人李某的辩护人提出该浴场未对卖淫女实施控制、组织行为，李某仅起帮助、协助作用，不构成组织卖淫罪；且指控李某犯罪"情节严重"的证据不足。经查，本案中被告人鲍某、李某在其经营的浴场内容留卖淫女卖淫，并与卖淫女约定先由浴场统一结算嫖资，再定期支付给卖淫女，其行为特征系为卖淫人员提供卖淫活动处所，其组织、策划、指挥卖淫活动的特征不明显。此外，在卖淫活动中，卖淫女多为主动上门，其卖淫对象及次数、时间都由卖淫女自主决定，不具有强迫性，可从相关证人证言和账本记录反映卖淫人员流动频繁的情况得到印证。根据法律规定，组织卖淫罪是以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。本案中被告人鲍某、李某在容留他人卖淫中虽然有一定的组织管理行为，但更符合容留卖淫罪的构成要件，宜以容留卖淫罪定罪处罚。被告人鲍某、李某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见均予以采纳。本案中被告人鲍某、李某的供述与证人罗某等人的证言均证实两被告人以牟利为目的，容留多人在其开设的浴场内卖淫，次数达数千次，证据之间能相互印证，足以认定被告人鲍某、李某的行为构成容留卖淫罪，情节严重。
被告人应某辩解其从鲍某处获取的90 000元是合法租金收入，其向鲍某收取的"对外关系费"为20 000余元。被告人应某的辩护人辩称被告人鲍某犯罪情节较轻，收取的90 000元是合法收入。经查，其一，被告人应某明知被告人鲍某开设浴场容留多人进行卖淫活动，仍将五乡镇剧院的两处场地租赁给鲍某使用，后鲍某利用其中一处容留他人卖淫，另一处用于合法经营。因此，对其中一处容留他人卖淫的场地的"租赁费"45 000元应当认定为违法所得，另一处场地租赁费45 000元为被告人应某的合法收入。被告人应某及其辩护人提出的部分辩护意见予以采纳。其二，被告人应某明收受被告人鲍某给付的"对外关系费"共30 000元，其中5 000元已用于缴纳该浴场的罚款，因此，对该部分违法所得应当认定为25 000元。被告人应某及其辩护人提出的部分辩护意见予以采纳。被告人应某明知被告人鲍某、李某开设浴室进行卖淫活动，仍提供场地给鲍某，且帮助鲍某处理"对外关系"，系该犯罪活动的共犯，其行为构成容留卖淫罪；但被告人应某的行为仅起辅助作用，可对其认定为从犯。
浙江省宁波市鄞州区人民法院认为，被告人鲍某、李某、应某合伙为卖淫活动提供场所，多次容留他人卖淫，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。公诉机关对三被告人指控的罪名不当，予以纠正。在共同犯罪中，被告人鲍某、李某起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人应某起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。三被告人到案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪，依法均可以从轻处罚。其中被告人应某确有悔罪表现，可对其适用缓刑。

（五）定案结论
浙江省宁波市鄞州区人民法院根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人鲍某、李某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，对被告人应某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：1.被告人鲍某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。2.被告人李某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。3.被告人应某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。4.继续追缴被告人鲍某、李某的违法所得款，被告人应某退缴的违法所得款予以没收，上缴国库。

（六）解说
对被告人鲍某、李某夫妇定罪与处罚，争议的焦点集中在二被告人对卖淫女的卖淫行为组织、控制程度。
对被告人应某的定罪与处罚，关键是审查他人在出租房内从事卖淫活动其是否明知。
1.对组织程度的审查与判断是本案定罪量刑的关键
对本案的处理，首先要搞清组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别。在审理案件过程中，要着重审查相关证据，尽可能还原被告人在犯罪活动中的作用与场景，综合判断被告人的行为是否构成组织卖淫罪或是容留卖淫罪。
《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的第一条第一款规定："组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。"从本条规定不难看出，组织卖淫罪可以有多种手段，但构成组织卖淫罪的前提是必须有"组织"的行为，如果没有组织行为，则根据其手段行为的不同以强迫卖淫罪、引诱卖淫罪及容留卖淫罪分别定罪。容留卖淫罪是指仅为卖淫人员提供卖淫活动处所的行为。此罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫的活动。区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键是看其组织、控制、管理的程度。
（1）从组织和容留的概念来看，根据《现代汉语词典》的解释，组织是指安排分散的人或者事物使其具有一定的系统性或整体性；容留是指容纳，收留。
（2）从司法实践看，区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键在于对是否存在组织性的理解。组织卖淫罪中的组织主要体现与将分散的卖淫人员纠集、控制起来，管理、安排她们进行卖淫。组织性具体体现在以下三方面：第一，卖淫组织的建立。卖淫组织的建立一般是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱等方法掌控一定的卖淫人员，从而实现其组织卖淫并从中牟利的目的。第二，对卖淫者进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，甚至是对卖淫行为的标准进行规定，从而实现与卖淫人员之间形成管理和被管理的关系。第三，组织、安排卖淫活动。组织者通过推荐、介绍、招揽嫖客，安排相关服务，提供物质条件，从而安排具体的卖淫活动等。
容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。此罪行为人没有组织、管理卖淫活动，容留者只是有偿或无偿为被容留卖淫的人提供了一个适宜性交易并且相对安全的场所。
当前，在浴室中涉及卖淫的案件大量存在，但目前在浴室中从事卖淫的人员与浴室的关系较为松散，且人员变动频繁。在性交易的达成上也基本上由卖淫女和嫖客谈妥。我国刑法总则第五条规定，"刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。据此，笔者认为在具体案件中，应对体现组织性、控制性的行为进行具体分析，当案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，就不能以组织卖淫罪定罪处罚，而以容留卖淫罪追究其刑事责任更为妥当。
（3）从组织卖淫的行为性质分析，"组织"是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。"策划"是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟定具体方案、物色卖淫妇女的行为，以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为，对于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一种重要的广义的组织行为。"指挥"是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度等卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案，执行组织者意图的实行行为，对于具体实施组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。
本案中，鲍某夫妇只在其经营的浴场内容留卖淫女卖淫，没有固定的集团及组织人员，没有明确的分工和职责，没有完备的制度和章程，其行为特征上，组织、策划、指挥不明显。卖淫女主动上门咨询或相互介绍，形式隐蔽、私密。卖淫对象及次数、时间都由卖淫女自己决定，无需通过被告人鲍某夫妇的指定或安排，不具有强迫性。
（4）从组织卖淫的行为方式分析，"招募"是指将自愿卖淫者召集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。"雇佣"是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参与卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。雇佣实际上是"招募"的一种具体表现形式，只是雇佣往往是以事先支付报酬或者约定报酬为条件进行招募行为。"强迫"，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿意卖淫者或者不愿意参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿意卖淫者进行有组织的卖淫活动。"引诱"是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫活动，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。采用这种方式常见的表现形式除了对他人进行直接的物质引诱之外，还表现在精神上、心理上对他人的引诱和劝说。"容留"是指容纳、收留自愿卖淫者参与卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。在司法实践中主要表现为卖淫人员提供场所和各种便利条件，使卖淫人员能够获得较大的方便。
本案中，被告人鲍某夫妇在其经营的浴场内，将部分场地供卖淫女卖淫并与卖淫女约定，先由浴场统一结算嫖资后定期支付给卖淫女，其行为虽属于管理行为，但这种管理比较松散，没有人身强制性，不符合组织卖淫的特征，应属于容留卖淫的范畴。
2.如何审查判断出租者的明知
容留卖淫罪中的"容留"，是指行为人为他人卖淫提供场所，既包括提供固定的或者不固定的、短期的或者长期的卖淫场所，也包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定场所（如私人住宅、宾馆、饭店、餐厅、歌厅、理发店等）容留他人卖淫，还包括在流动场所（如汽车、轮船）中容留他人卖淫。至于容留行为是主动实施，还是应卖淫者或嫖客之请实施，不影响行为性质的认定。容留卖淫行为的主观方面表现为故意，即行为人明知自己是为他人从事卖淫活动提供了场所，仍希望或放任这一危害结果的发生。实践中，大多数此类案件的行为人具有营利目的，但也不排除出于其他目的而容留卖淫的情况，如为了破坏他人家庭，为了报复社会等。不论行为人出于何种目的、动机，只要实施了容留他人卖淫的行为，均可构成本罪。
当前，社会生活中常有承租他人房屋从事卖淫活动的情况。有的出租者对此明知，有的未必明知。对于此类行为如何准确定性，涉及出租者对出租房屋行为应承担的责任程度和范围。《治安管理处罚法》第五十七条规定："房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处二百元以上五百元以下罚款。房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。"公安部《租赁房屋治安管理规定》第九条第（三）款规定："出租人不履行治安责任，发现承租人利用所租房屋进行违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑不制止、不报告，或者发生案件、治安灾害事故的，责令停止出租，可以并处月租金十倍以下的罚款。"上述规定均不属于刑事责任，能否追究房屋出租者的刑事责任，需要结合具体案情分析而定。房屋出租者容留卖淫的情形有一定特殊性，即出租者事先未必知道承租者卖淫，而常常是在居住一段时间以后，才发现承租者从事卖淫活动。在此情况下，认定出租者是否构成容留卖淫罪，关键是要严格把握出租者的主观心态，即是否明知承租人从事卖淫活动而为其提供场所。如果出租者明知他人在出租房内从事卖淫活动，为获得房租而出租房屋的，特别是收取的房租偏高时，可以认定为容留卖淫罪。如果出租者并不知道承租者在出租房内从事卖淫活动，或者出租者虽知道承租者从事卖淫活动，但卖淫场所并不在出租房内的，均不能认定出租者构成容留卖淫罪。
对出租者"明知"的认定，应当坚持主客观相统一 的原则，既要避免单纯根据损失结果等客观归罪，也不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人自己的 供述，而应当综合全案的实际情况进行具体分析。在司法实 践中，出租者通常辩解其主观上不知道承租人在出租房内从事卖淫活动，故其行为不构成容 留卖淫罪。根据主客观相一致原则，司法实践中可以围绕以下几个 方面审核把握证据：
（1）出租者对出租房屋内存在违法犯罪行为问题的认知情况。如出租者与卖淫女同住一个大院，经常看到陌生男子进出卖淫女的房屋，且时间较 短。被告人在公安机关也供称"她们应该是卖淫的"， 据此可以推定被告人主观上存在"明知"的要素。
（ 2）承租时的房租价格与邻近价格的差异比较。如果出租者出租给组织、容留卖淫者或卖淫者的房价明显高于其他人 ，且被告人供述考虑到其中的风险，故抬高房价，从中可以推知出租者明知卖淫女在其出租房内卖淫这一事实。
（3）审查其他承租人、周 边群众和卖淫女的证言。在判断行为人是否具有"明知"的故意时，可以一般人的知识水平和认知能力为标准。
（4）审查出租者与承租人之间的关系。如出租者积极为承租人帮助浴场工商营业执照年检、声称享有股份等。
对于本案被告人，根据现有证据，可以认定其对承租者在出租房内从事卖淫活动是明知的。具体体现在：1.被告人应某与被告人鲍某是朋友关系。作为宁波市五乡镇本地人和出租屋出租者，应某积极帮助鲍某夫妇维护浴场秩序，处理浴场工商营业执照年检、帮助缴纳行政处罚罚款等"对外关系"，并从中收取好处费达25 000元。2.被告人在公安机关供述称，为获取较高的房租费，"鲍某浴场里面从事卖淫嫖娼的事情，这些东西我都知道"，"作为出租者，我总是希望他们能把浴场开下去"。3.为避免他人到浴场找麻烦，利用自己在当地的影响力，应某对外声称"浴场有我的股份"。4.应某出租房屋给鲍某夫妇的租金明显高于当地同类房屋的房租。可见，被告人系明知他人在出租房内从事卖淫活动而出租房屋，并收取较高租金，其行为符合容留卖淫罪的构成条件，应当认定为该罪。
不过，值得注意的是，实践中出租者出租房屋并疏于管理的现象较为普遍，对于承租者从事违法犯罪活动的，出租者一般承担行政违法责任，尚不至于追究刑事责任，以免不当扩大打击面。只有对于确实明知他人利用出租房从事违法犯罪活动，且出租者的行为符合刑法规定的具体犯罪构成要件，才能追究刑事责任。
（苏家成）