（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：安徽省宣城市中级人民法院（2013）宣中民四初字第00058号民事判决书。
二审判决书：安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00137号民事判决书。

2．案由
建设工程合同纠纷

3．诉讼双方
原告：冯某。
原告：冯某2。
原告：汪某。
原告：章某。
上列四位原告的共同委托代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上列四位原告的共同委托代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被告：宣城市第三建筑安装工程有限责任公司。
委托代理人：胡某，该公司法律顾问。
第三人：安徽和威农业开发股份有限公司。
委托代理人：刘某，该公司行政部经理。
委托代理人：许翔，安徽渊源律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：安徽省宣城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆建军；代理审判员：魏牟莉、包娟。
二审法院：安徽省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：孔蓉；审判员：张跃芳；代理审判员：徐宽宝

6．审结时间：
一审审结时间：2014年1月22日。
二审审结时间：2014年5月15日。

（二）一审诉辩主张

1．原告诉称
原告冯某、冯某2、章某、汪某（以下简称冯某等四人）诉称：安徽和威农业开发股份有限公司（以下简称"和威公司"）将其八十万吨饲料主车间工程发包给宣城市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称"三建公司"）施工。三建公司将该工程转包给冯某四人施工。由于三建公司失误，预算中漏算、少算的工程量未计入合同总价。冯某等四人就预算中漏算、少算的工程量进行了施工，并增加了部分工程量，请求判令：1、三建公司给付工程保修金302021.3元，并自2012年4月18日起按月息1.2%的利率，给付逾期付款违约金（截止2013年9月18日为17个月，计61612元）；2、三建公司给付冯某等四人已实际施工项目的工程价款2300340元；3、和威公司就三建公司欠付的1、2项工程款承担连带给付责任；4、三建公司与和威公司共同承担本案诉讼费用。

被告三建公司辩称：和威公司至今未将保修金给付三建公司，和威公司应直接将保修金给付冯某等四人。无论是漏项还是增项的工程款都应由和威公司承担责任。

第三人和威公司述称:冯某等四人与和威公司无直接的合同关系，和威公司仅在欠付工程款范围内承担给付责任。工程保修金是和威公司与三建公司依合同约定保留的部分工程款，冯某等四人向三建公司主张给付保修金没有依据。冯某等四人与三建公司约定合同价款以三建公司与和威公司合同约定的结算方式为准，而和威公司与三建公司约定合同价款为固定价，故冯某等四人以实际施工量进行结算的请求无法律依据。

（三）一审事实和证据
安徽省宣城市中级人民法院经公开审理查明：2009年4月8日，和威公司对其八十万吨饲料厂主车间进行招投标。议标文件载明，合同总价为闭口固定包干总价，投标人在报价中的漏项、缺项部分，均视为已包含在合同总造价中，地质勘查报告仅供参考，投标人应自行复核。2009年4月23日，三建公司以725万元投标价中标。2009年5月6日，和威公司与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定：三建公司承建和威公司八十万吨饲料主车间土建、工艺设备所有的预留洞口、预埋件、水电、消防、防雷接地及钢板仓土建工程，合同价款725万元整。合同价款采用固定价格，包括的风险范围：承包方未按图纸、招标文件以及答疑文件要求的漏算、错算；最终的合同总价是充分考虑了现场情况进行的，不会因为现场的任何原因以及现场的实际情况与和威公司提供的资料有矛盾而进行调整等。2009年5月，三建公司领取工程施工图纸、答疑文件、地质勘查报告，并与和威公司以及监理单位、设计单位进行图纸会审。2009年7月14日，和威公司向三建公司发函称项目合同为闭口价，具体用自拌混凝土还是商业混凝土与和威公司无关，三建公司决定使用商业混凝土，和威公司现指定使用新恒基公司混凝土。2009年5月，冯某等四人签订《入股承包合同》，约定四人共同承建案涉工程。并于2009年12月由冯某代表案涉工程项目部与三建公司签订《建设工程施工责任承包合同》，约定：工程承包范围同三建公司与和威公司签订的《建设工程施工合同》承包范围，合同价款是725万元，以三建公司与和威公司签订的建设工程施工合同的结算方式结算为准。2009年12月17日，案涉工程开工。2010年6月17日，三建公司制作造价书，认为漏算的墙体工程造价为1416035.91元，和威公司不予认可。2010年11月4日，案涉工程完工。2011年4月18日，案涉工程竣工验收合格。2011年8月8日，案涉工程移交和威公司。2011年8月23日，三建公司编制《建筑工程决算书》，载明工程总价为20040580.89元。和威公司将该决算书报送安徽南方工程造价咨询服务有限公司（以下简称"南方公司"）审核，审核结论为7738971.98元，其中：合同包干价为725万元，土建工程增加496931.62元，装饰工程减少45092.75元，水电安装工程增加37133.11元。冯某作为施工单位同意该变更增减审计决算，但同时提出与和威公司协商增补款的项目包括漏算的墙体及装饰工程、钢板仓及主车间预埋铁件、商品砼价差、钢筋实际施工增加用量、基础施工挖红砂岩及抽水台班费等。对此，南方公司在审核报告中作出说明：对于施工单位提出的其它请求，因未提供相关的证明资料及与现有资料矛盾，故未考虑。和威公司依据该审核结论，自2009年8月至2013年2月向三建公司支付合同项下工程款7436950元，302022元作为工程质保金未予支付。因对案涉工程结算不能达成一致，2013年6月25日，冯某等四人将和威公司、三建公司作为被告提起诉讼，后于2013年8月22日撤回起诉。之后又再次起诉。现案涉工程已被和威公司转让给宣城双胞胎饲料有限公司。
上述事实有下列证据证明：
1、投标总价汇总表、入股承包合同、建设工程施工合同、建设工程施工责任承包合同，证明三建公司承建案涉工程后，将该工程交由冯某等四人实际施工的事实；
2、关于指定商业混凝土的函、工程竣工验收报告、竣工验收备案表、建设工程决算书、工程建设结算审核结果汇总表，证明实际施工中改用商业混凝土，工程竣工验收合格后工程决算情况；
3、工程造价审核报告、收条、设计交底及图纸会审记录一组、工程竣工验收单（附会议纪要）一组、财务支付凭证一组，证明工程造价审核结果、工程验收及付款情况。

（四）一审判案理由
安徽省宣城市中级人民法院经审理认为：和威公司与三建公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。冯某以项目部名义与三建公司签订的建设工程施工责任承包合同，实际为三建公司将案涉工程转包给冯某施工，因冯某系不具有从事建筑活动主体资格的个人，且该转包不符合法律规定，故其与三建公司之间签订的建设工程施工责任承包合同属无效合同。冯某作为该无效合同的转承包人承建了案涉工程，应属实际施工人，冯某2、汪某、章某与冯某合作参与案涉工程项目的实际施工，均为案涉工程的实际施工人。案涉争议焦点为：1、冯某等四人请求三建公司给付工程保修金及相应的逾期付款违约金是否有事实和法律依据，如果有事实依据应由谁承担给付责任；2、冯某等四人请求三建公司给付已实际施工的工程款230.034万元有无事实依据。
关于争议焦点1。冯某等四人主张的工程保修金数额虽为302021.3元，但因庭审中冯某等四人与三建公司、和威公司共同确认工程保修金数额为302022元，故确认工程保修金数额为302022元。冯某等四人主张的逾期付款违约金实际为逾期支付工程保修金的利息损失。因案涉工程已于2011年4月18日竣工验收合格后移交和威公司使用，工程存在的一些质量瑕疵亦已修复且工程亦已转让给案外人经营，故根据合同约定，和威公司应当于2012年4月18日向三建公司返还工程保修金，再由三建公司返还给冯某等四人。和威公司未按合同约定支付工程保修金，应自2012年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款的利息损失。虽然冯某等四人是向三建公司主张工程保修金及利息损失，由和威公司承担连带给付责任，但鉴于三建公司在本案中书面表示同意和威公司将应返还的工程保修金直接支付给实际施工人即冯某等四人，为减轻当事人讼累，节约诉讼成本，案涉的工程保修金302022元由和威公司直接支付给冯某等四人，并按中国人民银行同期同类贷款利率向冯某等四人给付该款自2012年4月18日起至付清之日止的利息损失。
关于争议焦点2。冯某等四人主张其已实际施工项目的工程款具体是指主车间墙体及装饰工程、钢板仓及主车间预埋铁件、自拌混凝土与商业混凝土差价、钢筋实际用量与审核用量差价、基础开挖红砂岩增加价款及抽水台班费合计价款。其中主车间墙体、钢板仓、预埋铁件、钢筋用量在三建公司的投标预算中均已涉及，冯某等四人在实际中用量的差额应属于预算的漏算错算部分。因该漏算错算部分均在原图纸范围之内，而三建公司与和威公司之间的合同明确约定合同价款为固定价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，三建公司在报价中的漏项、缺项的部分，均视为已包含在合同总造价中。三建公司已与和威公司进行结算审计，双方已经结算完毕。冯某等四人关于主车间墙体及装饰工程、钢板仓及主车间预埋铁件、钢筋实际用量与审核用量差价的主张在该结算中已经提出，因不属于工程量增减范围而未被审计机构采纳。冯某等四人亦无证据证明该部分损失为工程量增减范围，故对该部分损失的诉请，因无事实依据，不予支持。
关于自拌混凝土与商业混凝土差价问题。尽管和威公司指定了使用新恒基公司的商业混凝土，但因三建公司与和威公司之间签订的合同系固定价而冯某等四人与三建公司之间的合同约定为以三建公司与和威公司之间约定价款为准，故冯某等四人主张该混凝土差价无法律依据，本院不予支持。
关于基础开挖红砂岩增加价款及抽水台班费用。案涉合同补充条款第16款约定最终的合同总价应被认为是充分考虑了现场情况进行的，不会因为现场的任何原因、以及现场的实际情况与业主提供的资料有矛盾而进行调整。故冯某等四人主张的基础部位局部红砂岩施工前未发现以致在实际施工过程中遇局部红砂岩开挖急需不间断抽水产生的费用应包含在固定价之中，冯某等四人所举证据不足以证明该项损失属于工程量增减范围，故冯某等四人主张该损失应由三建公司及和威公司承担，无法律依据，不予支持。
另，冯某等四人在诉讼中申请鉴定，鉴定内容为八十万吨饲料主车间墙体及装饰工程造价、钢板仓及主车间预埋铁件实际施工用量及价款与招标预算的差额、商品混凝土与自拌混凝土差价、实际施工钢筋用量与审核用量的差价、基础开挖红砂岩数量、价款及抽水台班费用、地下室抽水台班及室外挖排水沟费用，由于案涉合同约定按照固定价结算工程价款，而有关鉴定内容又无增减工程量的签证，故对其鉴定申请不予准许。

（五）一审定案结论
安徽省宣城市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十二条、二十六条之规定，作出如下判决：
一、第三人安徽和威农业开发股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告冯某、冯某2、汪某、章某工程保修金302022元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告冯某、冯某2、汪某、章某支付该款自2012年4月18日起至付清之日止的利息损失。
二、驳回原告冯某、冯某2、汪某、章某的其他诉讼请求。
一审案件受理费28112元，由原告冯某、冯某2、汪某、章某负担20756元，被告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司负担3678元，第三人安徽和威农业开发股份有限公司负担3678元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
冯某等四人上诉称：1、三建公司负有向其全额支付实际施工价款的法定义务。三建公司在投标时漏算141.6万元的车间墙体工程及该墙体中24.22万元的预埋铁件，少计99吨的钢筋用量，未及时办理指定商品砼价差和基础开挖红砂岩等工程量变更的签证，从而造成和威公司在对工程决算时不予认账，给其造成230余万元的损失。既然原审认定冯某等四人与三建公司所签的合同无效，依据《合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故三建公司应向冯某等四人赔偿上述损失。2、和威公司虽与三建公司签订的是固定价合同，但冯某等四人的诉请项目不属于合同中图纸、招标文件以及答疑文件的漏算、错算范围，而是按照图纸做的预算时因过失漏算、错算的项目，和威公司应向三建公司给付相应工程款。3、原审法院不支持冯某等四人工程造价鉴定申请，有失公正。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
三建公司答辩称：1、冯某等四人认为因三建公司编制预算人员大意而少算、漏算工程款造成冯某等四人230多万元损失缺乏事实依据。冯某等四人挂靠三建公司中标案涉工程，并负责涉案工程的施工，标书及预算报告均是其自行编制，三建公司只起协助作用，少算、漏算工程款造成的损失应由冯某等四人承担。2、因双方合同约定固定价，冯某等四人未提供证据证明存在未计的合同外增加工程量，因此，原判不同意冯某等四人的鉴定申请是正确的。综上，请求二审法院依法驳回冯某等四人的上诉请求。
和威公司称：1、和威公司与冯某等四人之间没有直接的结算关系，其与三建公司如何结算与和威公司无关。我公司已付清除质保金外的所有工程款，冯某等四人要求和威公司向三建公司支付工程款没有依据。2、原审法院依据冯某等四人与三建公司的合同约定及相关司法解释，不同意冯某等四人提出的司法鉴定是正确的。

2．二审事实和证据
安徽省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
二审另查明：案涉工程的招投标是由八家建设单位经三轮报价完成的。参与最终报价的五家建设单位，对案涉工程的最高报价是758万元，最低报价是695.8万元，三建公司725万元的报价位列自高到低报价中的第四位。和威公司综合考量投标价格、工程款支付比例及支付时间等因素，最终确定三建公司为中标单位。

3．二审判案理由
安徽省高级人民法院经审理认为：案涉争议焦点在于：原审对冯某等四人主张的230余万工程款未予认定有无事实和法律依据。各方当事人对原判认定冯某以项目部名义与三建公司签订的《建设工程施工责任承包合同》系无效合同，并无异议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，冯某等四人有权请求参照合同约定支付工程价款。经查，冯某等四人与三建公司约定的结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，而三建公司与和威公司签订的合同明确约定，固定包干价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，均视为已包含在合同总造价中。冯某等四人主张漏算、少算的主车间墙体及其预埋铁件、少算的钢筋用量均属于合同及图纸内工程，并非合同外增加工程量，故冯某等四人主张另行结算该部分工程款没有合同依据，不予支持。对于指定商品砼价差的问题，和威公司在工程开工前，即以"该项目合同为闭口价"为由回函三建公司明确表示不予调整，冯某等四人上诉称该价差损失系三建公司未及时办理变更签证所致，与事实不符，不予采信。至于基础开挖红砂岩的工程量变更，因与合同关于"最终的合同总价应被视为是充分考虑了现场情况进行的，不会因为现场的任何原因以及现场的实际情况与和威公司提供的资料有矛盾而进行调整"的约定不符，不能成立。原审法院依据其对各方合同及相关事实的审查，未准许冯某等四人就争议工程量提出的鉴定申请，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，并无不当。同时，从案涉工程的招投标情况分析，三建公司725万元的报价如计入冯某等四人请求的漏算、少算工程款230万元，则工程造价达到955万元，超过投标最高报价197万元。冯某等四人对此仅以做预算时存在过失作为抗辩，不能成立，不予支持。综上，冯某等四人的上诉请求均不能成立。至于原审判令和威公司直接向冯某等四人承担工程保修金302022元及利息的支付义务，与冯某等四人的诉讼请求不一致，但各方均未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，如和威公司未履行返还义务，冯某等四人可请求三建公司承担违约责任，故对此不作变更。

4．二审定案结论
安徽省高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元由冯某、冯某2、汪某、章某负担。

（七）解说
本案中冯某等四人关于漏项、增项工程款的诉讼请求之所以不能得到支持，原因在于：一是合同约定价款系固定总价，而非固定单价，价格调整的范围较小，承包方风险范围较大；二是在实际施工中发现工程量有大量增加之际，施工方应及时办理签证再行施工；三是在签订固定总价合同前，当事人应对图纸进行认真审核，并仔细斟酌合同约定的风险范围，以保护自己的合法权益。
固定总价合同属于建设工程施工合同中对价格控制的最为严格的一种合同，是约定合同总价价款在风险范围内不再进行调整即合同及图纸范围内的工程量若有增加仍由承包方自担风险的合同。当事人签订固定总价合同之后，在实际施工中发现工程量增加的，要求按照实际增加的工程量进行核算的，法院在审查时应着重考虑以下几点：
首先，探究当事人的真实意思表示，对合同约定的价款结算方式进行详细审核。一般而言，合同中约定价款为"包干价"、"包死价"的，即为固定价，但不一定是固定总价，也有可能是固定单价。故对合同中有关承包人风险范围的约定要着重审核。本案中，因合同约定的较为细致，且明确约定最终的合同总价是充分考虑了现场情况进行的，不会因为现场的任何原因以及现场的实际情况与和威公司提供的资料有矛盾而进行调整，故合同约定的价款为固定总价。由于冯某等四人与三建公司约定结算方式以三建公司与和威公司合同约定为准，故冯某等四人向三建公司主张漏算错算及增项的工程款因不符合合同约定，不能得到支持。
其次，考察当事人主张漏算、错算及增项工程是否在合同及图纸范围外。由于合同约定的固定总价与合同及图纸约定范围内的工程量价款相对应，当事人在总价包干范围之外施工的工程量，不属于固定价范围，当事人主张此类增加工程量的，应予支持。本案中，冯某等四人主张的漏算、错算工程量均系合同及图纸范围内，其主张的增项工程量又无工程量变更的签证，故其主张不能得到支持。
第三，审查实际工程量增加的原因。由于当事人签订固定价合同时，并不能预计到履行合同时所遇到的各种情形。而由各种主客观因素导致的工程量增减在建设工程施工合同纠纷中十分常见。承包人按照合同及图纸约定范围进行施工，如规划变更、设计变更导致工程量增加的，承包人有权就此类情形下增加的工程量向发包人要求据实结算工程款。如果是由于承包人自身原因导致实际施工中工程量增加的，即无权就此类情形下增加的工程款向发包人主张工程款。本案中，由于和威公司在合同签订前已将地质勘查报告交给三建公司，且在议标文件中已告知地质勘查报告仅供参考，投标人应自行复核。冯某等四人主张施工前未发现以致在施工中遇局部红砂岩开挖急需不间断抽水产生的费用系其单方核算，且即使存在，根据合同约定，仍在承包人自行承担的风险范围内，包含在固定价之中，并不另行计价。
最后，审查合同是否存在显失公平之处。固定价合同对价格调整范围限制较紧，对发包人有利。实践中，发包人往往基于自己的优势地位在合同中压低固定总价，扩大风险范围，缩小价格调整范围。本案中，二审法院在一审法院查明事实的基础上重点查清了案涉工程的招投标情况。三建公司725万元的报价在参与最终报价的五家建设单位中位列第四，当时的最高报价亦未超过760万元，而若加上冯某等四人主张的漏算、少算工程款230万元，则工程造价超过950万元。故案涉合同并不存在显失公平之处，冯某等四人关于漏算、少算工程款的主张不能成立。
（包娟）