（一）首部

1.判决书字号：广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第308号刑事判决书

2.案由：生产、销售假药、伪造国家机关证件、伪造公司印章

3.控辩双方
公诉机关：广州市白云区人民检察院，检察员黄留珩。
被告人杨某，男，1983年10月17日出生，汉族，出生地湖北省潜江市，文化程度大学，住湖北省潜江市。因本案于2013年3月25日被羁押，同年4月28日被逮捕。
辩护人金鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人陈某，女，1984年10月9日出生，汉族，出生地湖北省潜江市，文化程度大学，住湖北省潜江市。因本案于2013年3月25日被羁押，3月26日被刑事拘留，同日被取保候审。
被告人杨某2，男，1986年3月2日出生，汉族，出生地湖北省潜江市，文化程度初中，住湖北省潜江市。因本案于2013年3月25日被羁押，同年4月28日被逮捕。
辩护人范永志，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省广州市白云区人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄丽娜；人民陪审员：李丽梅、王雪萍。

6.审结时间：2014年5月13日。

（二）控辩双方意见
广州市白云区人民检察院指控：2012年2月起，被告人杨某、陈某在本市白云区谢家庄西园中街3号地下工场，生产"藏红花（藏药足浴）"、"脚气克星"、"腰腿疼痛"、"脚气脚臭"、"舒缓解压"、"养血滋阴"、"失眠"等七种沐足粉产品。同年12月，杨某2受雇于杨某、陈某从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月，杨某伪造了"广州金沐源生物科技有限公司"的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司印章，并以该公司名义销售上述沐足粉。3月25日，三被告人在上址被公安人员抓获，当场缴获"藏红花"1422袋、"脚气克星"32袋、"腰腿疼痛"9袋、"脚气脚臭"13袋、"舒缓解压"9袋、"养血滋阴"13袋、"失眠"10袋等沐足粉一批，及包装机20台、封口机4台、克数秤5台、搅拌机2台、打码机2台、过塑机1台、藏红花包装袋10万个、大包装箱1720个、小包装箱290个、药粉36袋、工业盐73袋、无纺布140卷、塑料编织包装袋5000个、印章1枚、账本2本、出货、物流单据1批、电脑主机3台，手提电脑1台。经鉴定，上述七种沐足粉均属于假药。
公诉机关为证明上述事实当庭出示了书证、物证，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，证人证言，被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人杨某、陈某、杨某2无视国家法律，结伙生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。杨某还伪造国家机关证件、伪造公司印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款之规定，应当以伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪追究其刑事责任。杨某犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪三罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。杨某、陈某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，均是主犯。杨某2在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。杨某、陈某、杨某2犯罪后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，均可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人杨某对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其是在2012年9、10月份才开始自己生产、销售沐足粉，之前是帮别人代销的；且其在做沐足粉的时候真的不知道沐足粉是假药，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨某的辩护人提出如下辩护意见：（一）公安机关缴获的沐足粉有些是被告人杨某自己生产的，有些是别的厂家生产而由被告人杨某代销的，代销的部分不应计入杨某的犯罪金额里。（二）本案的鉴定意见是按照被告人杨某对外打广告的单价即3.5元/袋计算的，但实际上他们的销售单价为1.5元/袋，请法庭在确认犯罪情节及确定罚金刑时予以考虑。（三）本案沐足粉的包装上虽有夸张的描述，但该描述不像药品那样对功能主治的描述，不可能构成对大众的误解，人们不可能为了治疗某种疾病而购买沐足粉，沐足粉只有用来泡泡脚而已，至于其夸张的描述，即使构成民事上的欺诈或受行政处罚，也不构成犯罪，故本案不构成生产、销售假药罪：其一，从客体与客观方面看，《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案中的产品并没有被当作药品来销售，也没有添加有毒有害物质，且并未发现危害人体健康的现象。其二，从主观方面看，本案的被告人根本不知道沐足粉也是假药。被告人杨某夫妇均为大学毕业，家庭条件不错，有足够的能力赚钱养家，没有任何犯罪动机，其只是看到足浴这个新兴的行业发展快就模仿他人做这个产品，并未意识到这些是假药，其完全没有明知是假药而售卖的心理状态。（四）关于认定函的问题，其一，认定函的内容本身有误，本案的沐足粉属于保健品或化妆品，根本不属于药品，不可能作为药品来申请批准文件，故认定函因本案的产品为药品，且无批文而认定其为假药有误。其二，认定函不是司法鉴定意见，也不是具体行政行为，更不是专业技术鉴定，无法通过申请重新鉴定、要求复议、听证、诉讼等救济途对其效力提出异议。故认定函是药品监管部门权力越位的表现，法院不应将其作为定罪依据。（五）被告人杨某有举报其他生产、销售沐足粉的单位，应构成立功。（六）关于伪造公司印章罪的认定，该罪的客体是公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动和声誉，同时构成对社会公共秩序的侵犯。本案被告人杨某刻制的"广州金沐源科技有限公司"的印章，但该公司是被告人杨某自己准备成立的公司，目前并不存在，而故本案并不存在侵犯的客体和对象，且被告人伪造印章的情节显著轻微，危害性不大，不构成伪造公司印章罪。（七）关于伪造国家机关证件罪的认定，本案被告人杨某只是在电脑上修改别人的证件的照片上的公司名称，并没有打印出来，也没有将证件制成盖有印章的原件，更没有悬挂在办公场所工出示给别人看过，其修改别人的证件的照片的行为明显轻微，不构成犯罪。（八）伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为应被生产、销售假药罪吸收。综上，指控被告人杨某犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪均不能成立。
被告人陈某对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其是2013年1月份才到谢家庄那里租厂房的；且其不知道沐足粉是假药，只是当作一个产品，作为事业来创业的，如果知道违法，其是不会生产，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨某2对指控的事实及罪名均不持异议，辩称其于2013年11月来该厂，元旦后回老家结婚，3月份才又回来该厂上班，前后就做了两个月左右，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨某2的辩护人提出如下辩护意见：（一）同意被告人杨某的辩护人提出的辩护意见。（二）被告人杨某2是从犯，是一名普通工人，其只是负责送货，作用非常小，获得的酬劳只有一、二千元。（三）本案被告人生产的沐足粉并没有给人体造成伤害。（四）关于销售金额，应以其真实的销售金额计，而不能将被告人杨某2入职以前的销售金额也计入其销售金额。（五）本案被告人只是照搬了之前其代销厂家的产品的包装进行销售，但其并不知道这些沐足粉是否属于假药或以假药论处。（五）被告人杨某2归案后如实供述。综上，建议法庭对其从宽处理，并适用缓刑。

（三）事实和证据
广州市白云区人民法院经公开审理查明：被告人杨某与陈某系夫妻关系。2012年2月起，二被告人开始销售"藏红花（藏药足浴）"、"脚气克星"、"腰腿疼痛"、"脚气脚臭"、"舒缓解压"、"养血滋阴"、"失眠"等七种沐足粉产品。同年12月，二被告人租用本市白云区谢家庄西园中街3号作为地下工场，生产以上七种沐足产品，并雇用被告人杨某2从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月，杨某伪造了"广州金沐源生物科技有限公司"的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司印章，并以该公司名义销售上述沐足粉。同年3月25日，三被告人在上址被公安人员抓获。公安人员并当场缴获"藏红花"1422袋、"脚气克星"32袋、"腰腿疼痛"9袋、"脚气脚臭"13袋、"舒缓解压"9袋、"养血滋阴"13袋、"失眠"10袋等沐足粉一批，及包装机20台、封口机4台、克数秤5台、搅拌机2台、打码机2台、过塑机1台、藏红花包装袋10万个、大包装箱1720个、小包装箱290个、药粉36袋、工业盐73袋、无纺布140卷、塑料编织包装袋5000个、印章1枚、账本2本、出货、物流单据1批、电脑主机3台、手提电脑1台。经鉴定，上述七种沐足粉均属于假药。
上述事实有下列证据证明：
1.经被告人杨某、陈某、杨某2认签的现场照片、搜查笔录、电子证物检查工作记录，证实：案发地址位于本市白云区谢家庄西园中街二巷3号；2013年3月25日下午，侦查人员对案发现场进行搜查，缴获沐足粉及作案工具一批，并于2013年3月29日对扣押的1台电脑主机进行检查。
2.广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书，证实：根据送鉴的笔记本电脑记录，经分析统计，在2012年2月18日至2013年3月25日期间，向张某、同某、张某等客户发出"藏红花"、"养血滋阴"、"脚气克星"等商品，数量5484384.5千克、包或袋等，金额4598962.95元，其中"养血滋阴"、"舒缓解压"、"藏药沐足"、"脚气克星"、"失眠"、"脚气脚臭"和"腰腿疼痛"的数量为42992.5个或包，金额153778.00元。
3.广州市食品药品监督管理局稽查分局关于对广州市公安局查获物品的认定函，证实：缴获的七种沐足粉均应按假药论处。
4.公安机关出具的涉案物销售价值一览表，证实本案7种涉案物销售总值共177780元。
5.银行账户资料及流水，证实杨某持有的交通银行6222600710010892687、农业银行6228480083702537412的账户资料及流水情况。
6.缴获的作案工具及赃物、账本、名片照片，证实涉案作案工具及赃物、账本、名片的特征情况。
7.缴获的物流单据、厂房租赁合同，证实涉案房屋租赁起止时间为2012年12月10日起，至2017年12月9日止。
8.广州金沐源科技有限公司《营业执照》、《生产许可证》、《卫生许可证》复印件、电脑下载打印件、广州金沐源科技有限公司印章样式、广州金沐源科技有限公司授权书，证实被告人杨某伪造的上述证件及印章的特征情况。
9.广州市工商行政管理局、广州市工商行政管理局白云分局证明，证实：经电脑检索，截止至二O一三年六月九日在本局企业登记数据库未查到"广州金沐源生物科技有限公司"的记录；至2013年4月2日止，在该局企业登记资料库中未找到"广州市白云区金沐源生物科技有限公司"企业的电子档案。
⒑缴获的电脑内《部分产品明细》、销售明细、报表打印件，证实部分产品销售明细。
⒒广州市公安局扣押清单，证实现场缴获的"藏红花"等沐足粉一批及其他涉案物品，现扣于广州市公安局。
⒓被告人杨某、杨某2的身份材料，证实二被告人案发时均已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
⒔被告人杨某、陈某、杨某2的到案经过，证实公安人员于2013年3月25日抓获被告人杨某、陈某、杨某2。
⒕证人胡某的证言，其陈述：我发现我家附近有一个生产假藏药的沐足粉工厂，该工厂于2012年6月份开始生产，位于白云区永兴村一出租屋内，工人大约20人左右，机器约20台。每天都是8点左右开始生产，晚上9点左右结束，晚上6点左右通过周围的货运公司出货，老板叫杨某，还有他弟弟也参与。该厂生产的沐足粉是叫"御足堂"的各种藏药沐足粉，一般是通过网络和利用物流销售。网址是http://zuyufen.cn.alibaba.com。
⒖证人徐某、胡某2、陈某、龚某、马某、侯某、吴某的证言，证实其在白云区太和镇谢家庄十二社西园中街2二巷3号的广州市金沐源生物科技有限公司干活，公司主要生产沐足粉，有藏红花、红景天等，都是锦足堂品牌。公司老板是杨某和陈某夫妇，杨某跑外面多些，原材料的采购和发货都是他管；陈某主要在厂里联系客户，做销售，价格一般都是陈某去谈，公司都是通过淘宝、阿里巴巴等网站销售；杨某2负责安排生产。沐足粉都是以"金沐源生物有限公司"的名义生产销售的，没见过公司的营业执照和其他生产执照。
通过辨认照片，以上证人都能够辨认出被告人杨某、陈某、杨某2。
⒗被告人杨某的供述：广州市白云区太和镇谢家庄二社西园中街二巷3座工厂是我开的，我是老板，是2012年12月开始租用的，租金是每月23800元，是我跟房东签的租赁合同。我的工厂主要生产沐足用的泡脚粉。公安机关当天在上述地点查扣一些生产沐足粉的设备、沐足粉的原材料、生产出来的沐足粉及3台电脑、1台手提电脑。我负责工厂的全面工作，管理工厂的日常生产等。陈某负责接货单及记账。杨某2才来没多久，今年3月才来我工厂，我就是要他帮我送一送货物。我在开厂的时候，自己向设备机器厂购买了设备，一共用了10万元左右。中药粉是我向中药粉商家购买的，还有盐等做沐足粉所需要的原材料。生产沐足粉的程序很简单，就是将购买回来的中药粉、盐、香精、色素等按比例放入搅拌机里搅拌，之后按不同的种类包装成袋。我的工厂是按需生产，每天生产的量都不一样，一件就是一袋，每袋是50小包。主要是通过网站对外销售，网站是阿里旺旺的信唯电子（账号）、一家时尚屋（账号）、阿里巴巴中国站jinmuyuanzuyu(账号)、gzzhilan(账号)、zuyufen(账号)等，客户通过网站跟我们联系，我们根据客户的需要生产沐足粉，然后通过物流公司将货物发送给客户。我们生产有"藏红花（藏药足浴）"、"脚气克星"、"腰腿疼痛"、"脚气脚臭"、"舒缓解压"、"养血滋阴"、"失眠"等品种。当天公安机关查获了7种沐足粉，都是我们工厂生产的。"藏红花（藏药足浴）"1.5元/小包、"脚气克星"、"腰腿疼痛"、"脚气脚臭"、"舒缓解压"、"养血滋阴"、"失眠"是2－2.5元/小包。广州金沐源生物科技有限公司是我自己起的公司名称，公司还没有注册，是为了方便工厂对外销售沐足粉。广州金沐源生物科技有限公司《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》等证件是我拿了别人的营业执照、生产、卫生许可证相片图案，自己在电脑上将公司名称改成"广州金沐源生物科技有限公司"。广州金沐源生物科技有限公司的一枚印章是我找人做的公司印章，自己觉得开公司证件齐全点好。货款都是通过银行收取的。
⒘被告人陈某的供述，其供述的厂房地址、租赁时间、公司生产的泡脚粉产品以及公安人员现场查扣的情况、公司的分工情况、每天的产量、销售的方式及价格、相关假证的情况与被告人杨某的供述一致。
⒙被告人杨某2的供述，证实其在涉案公司主要负责发货工作，公司一天能生产几十到上百件不等，每件是一大袋，每袋是50包。公司里陈某通过网站发布沐足粉的信息，然后接受客户的订单，再根据客户的订单生产沐足粉，有"藏红花"、"脚气克星"、"腰腿疼痛"、"脚气脚臭"、"舒缓解压"、"养血滋阴"、"失眠"等品种。当天公安机关查获了7种沐足粉，都是其公司生产的。

（四）判案理由
广州市白云区人民法院经审理认为：被告人杨某、陈某、杨某2结伙生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人杨某、陈某在生产、销售假药的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人杨某、陈某、杨某2虽有所辩解，但如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。
关于本案被告人杨某、陈某、杨某2生产、销售的沐足粉的定性问题，经查，广州市食品药品监督管理局稽查分局根据本案查获的沐足产品的包装标示有"...控制病情，消痛止痒，除菌生肌、斩断一切感染源，根除脚气。不论患部是否溃烂，使用本品后能够杀灭全部病菌..."等字样，认为其符合药品管理法中关于药品的定义，但上述沐足产品均未持有药监部门核发的药品批准证明，故均应按假药论处。法院认为，广州市食品药品监督管理局稽查分局作为食品药品监管部门，具有监督管理食品、药品安全的职责，有权也有责任对食品、药品的安全作出认定意见，故其出具的认定函可以作为书证采信。综上，认定本案被告人杨某、陈某、杨某2生产、销售的沐足粉为假药。
关于被告人杨某犯伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为，法院认为，被告人杨某伪造国家机关证件、伪造公司印章除了用于其生产、销售假药外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家机关证件及公司印章，故被告人杨某伪造国家机关证件、公司印章的行为应被其生产、销售假药罪吸收，不应再单独定罪。
关于被告人杨某是否具有立功情节问题，经查，公安机关《关于犯罪嫌疑人杨某检举其他犯罪的侦查情况说明》称，被告人杨某所反映的线索中，三个厂家都是有牌证的沐足粉生产企业，且暂未发现其产品存在标注药用功效的问题，无法认定其是否制售假药。据此，被告人杨某揭发他人犯罪行为未查证属实，其行为依法不构成立功。
关于对三被告人是否适用缓刑的问题，法院认为，沐足粉不同于其他药品，不是口服，也不是涂抹外用，而是用于泡脚，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成损害，本案三被告人所生产、销售的沐足粉亦没有发现对使用者的健康造成损害，且三被告人没有其他不符合适用缓刑的情形，故可以对三被告人适用缓刑。

（五）定案结论
广州市白云区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，作出如下判决：
1.杨某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金六万元。
2.陈某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。
3.杨某2犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
4.缴获的赃物沐足粉一批，予以没收。
5.缴获的作案工具一批，予以没收。

（六）解说
1.沐足粉是否认定为药品，没有批准证明文件的沐足粉能否认定为假药？
药品管理法第102条规定的药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药......规定得很笼统，先前司法实践中也鲜有案例，但随着经济的发展及人民群众生活不断改善，沐足粉问题将会日益突出，未取得批准文件生产、销售沐足粉的案例也将不断出现。人民群众对生产、销售沐足粉行为的认识也呈多样化。本案中辩方又认为《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案的产品并没有被当作药品来销售，甚至标注"本品不能代替药品"字样，也没有添加有毒有害物质，且未发现危害人体健康的现象，所以沐足粉不是药品，本案不能定性生产、销售假药。但是，广州市食品药品监督管理局稽查分局根据本案查获的沐足产品的包装标示有"...控制病情，消痛止痒，除菌生肌、斩断一切感染源，根除脚气。不论患部是否溃烂，使用本品后能够杀灭全部病菌..."等字样，认为其符合药品管理法中关于药品的定义，但上述沐足产品均未持有药监部门核发的药品批准证明，故均应按假药论处。法院认为，广州市食品药品监督管理局稽查分局作为食品药品监管部门，具有监督管理食品、药品安全的职责，有权也有责任对食品、药品的安全作出认定意见，故其出具的认定函可以作为书证采信。综上，认定本案被告人杨某、陈某、杨某2生产、销售的沐足粉为假药。
2.被告人杨某为生产、销售假药而伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为如何评价？本案中，本案被告人杨某伪造的国家机关证件及公司印章除了用于其生产、销售假药，为其生产、销售假药服务外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家证件及公司印章，其伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为与其生产、销售假药的行为是手段与目的的牵连关系，手段行为应被目的行为吸收。故被告人杨某伪造国家证件、公司印章的行为不应再单独定罪。
3.关于本案的量刑
沐足粉不同于其他药品，不是口服，也不是涂抹外用，而是用于泡脚，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成更大的损害，本案三被告人所生产、销售的沐足粉亦没有发现对使用者的健康造成损害的情形，其生产、销售假药行为主要的危害性是违反我国药品管理的相关法律，扰乱药品生产、销售市场秩序，故对三被告人的量刑应区别于其他生产、销售假药的行为，且三被告人没有其他不符合适用缓刑的情形，故可以对三被告人适用缓刑。
（黄丽娜）