（一） 首部
1、判决书字号
一审判决书：江西省赣州市章贡区人民法院(2013)章刑初字第223号判决书。
二审判决书：江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中刑二终字第49号判决书。
3、 诉讼双方
公诉机关：赣州市章贡区人民检察院。
被告人（上诉人）：刘某。
5、审判机关和审判组织
一审法院：赣州市章贡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何绍荣；人民陪审员：王秀英、张芙清。
二审法院：赣州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾小育；审判员：黄丽月、黄文得。
6．审结时间：
一审审结时间：2014年1月24日。
二审审结时间：2014年3月26日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控，中国人民财产保险股份有限公司赣州分公司黄金营销服务部支部委员会书记、经理刘某，采取违规套取投保手续费及虚报单位开支的手段，先后多次从中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司套取大量资金，并将帐外资金余额共计人民币388885.39元全部转入其指定的银行帐户，非法占为己有，并将该款全部用于个人开支。归案后，在被告人刘某的规劝、陪同下，在逃案犯何某、廖某、汤某主动到司法机关投案。公诉机关认为，被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪，同时被告人刘某具有《中华人民共和国刑法》第六十八条规定的立功情节。
被告人刘某认为其行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪。
辩护人的辩护意见是，被告人刘某不是国家工作人员，其行为不构成贪污罪，应定性为职务侵占罪。
2．一审事实和证据
一审法院经审理查明，中国人民财产保险股份有限公司赣州分公司黄金营销服务部于2005年3月24日在赣州市工商行政管理局登记成立，隶属于中国人民财产保险股份有限公司赣州分公司。2011年1月至2012年9月，被告人刘某任黄金营销服务部支部委员会书记，经理，主持该部的全面经营、管理工作。期间，由被告人刘某个人决定，黄金营销服务部采取违规套取投保手续费及虚报单位开支的手段，先后多次从中国人民财产保险股份有限公司江西省分公司套取大量资金，存入综合岗李某的个人帐户，作为单位帐外资金进行保管，用于单位的相关开支。2012年9月，被告人刘某在调离黄金营销服务部之前，指示李某将保管的单位帐外资金余额共计人民币388885.39元全部转入被告人刘某指定的银行帐户，非法占为己有，并将该款全部用于个人开支。案发后，被告人刘某退赔了全部赃款。
归案后，在被告人刘某的规劝、陪同下，在逃案犯何某、廖某、汤某主动到司法机关投案。
3、一审判案理由
被告人刘某身为股份有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司所有的资金非法占为已有，其行为构成职务侵占罪。鉴于刘某有立功表现，退清了赃款，有一定悔罪表现，可依法对其减轻处罚。
4．一审定案结论
被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。
（三）二审诉辩主张
刘某及其辩护人上诉、辩护提出：1、刘某主动规劝和亲自陪同涉嫌犯罪的在逃犯罪嫌疑人何某、廖某、汤某到公安机关投案自首，属于立功表现；2、刘某归案后如实供述罪行，退清了赃款，有悔罪表现；3、原判量刑畸重。请求二审对刘某减轻处罚并适用缓刑。
（四）二审事实和证据
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，二审法院予以确认。
（五）二审判案理由
上诉人刘某身为股份有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司所有的资金非法占为已有，其行为构成职务侵占罪。鉴于刘某有立功表现，退清了赃款，有一定悔罪表现，可依法对其减轻处罚。
（六）二审定案结论
上诉人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收财产人民币五万元。
（七）解说
随着金融、保险、公路、石化等领域的开放力度不断加大，国有控股、参股公司日益增多。对该类公司中经营、管理国有资产的人利用职务便利犯罪的，根据2001年5月23日《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》精神，只能以普通公司工作人员身份定罪量刑，不利于保护公共财产，打击犯罪。
2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（二）项明确了认定刑法第九十三条第二款中的"非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员"的方法，即一、是否接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，二、是否代表国家机关、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作。
2010年，最高人民法院与最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）使用了国家出资企业的概念，扩大了国有公司的范畴，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。重要的是，《意见》还规定了哪些人员应当认定为国家工作人员，这一规定与2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第（二）项之规定契合。从《意见》和《纪要》可以得出，判断是否为国家工作人员的标准，一是是否经过国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等任命、批准程序；二是是否在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理国有资产事务。依据这两个标准，可以准确区分国家出资企业中的人员犯罪性质。
本案中，被告人刘某所在的中国人民财产保险股份有限公司赣州分公司黄金营销服务部属于国家出资企业的分支机构无疑，但其职务通过上一级分公司聘任而获得的，也未经过国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、批准或任命，而且刘某并非专司组织、领导、监督、经营、管理国有资产事务之权，因此，对刘某不能"以国家工作人员论"，其行为应定性为职务侵占罪。
（郭晓华）
【裁判要旨】职务侵占罪与贪污罪最本质的区别在于犯罪主体。判断是否为国家工作人员的标准，一是是否经过国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等任命、批准程序；二是是否在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理国有资产事务。依据这两个标准，可以准确区分国家出资企业中的人员犯罪性质。
