（一）首部

1.裁定书字号：广州海事法院（2005）广海法他字第1号裁定书。

2.案由：申请承认和执行外国仲裁裁决。

3.诉讼双方
申请人（仲裁申请人）：韩进船务有限公司（Hanjin Shipping Co.，Ltd.，以下简称韩进公司），住所地韩国首尔市永登浦区汝矣岛洞（150-878）。
法定代表人：崔某（W），首席执行官。
委托代理人：赵淑洲、韩向东，广东敬海律师事务所律师。
被申请人（仲裁被申请人）：广东富虹油品有限公司（以下简称富虹公司），住所地广东省湛江市霞山区湖光路5号。
法定代表人：赵某，该公司总经理。
委托代理人：罗某，该公司采购部经理。
委托代理人：袁某，该公司职员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广州海事法院。
合议庭组成人员：审判长：陈斌；审判员：余晓汉；代理审判员：付俊洋。

6.审结时间：2006年7月27日。

（二）诉辩主张

1.申请人及其委托代理人申请称
富虹公司持有韩进公司签发的提单，提单并入的租船合同中的仲裁条款构成双方当事人之间有效的仲裁协议，仲裁条款约定所有因该合同产生的纠纷应提交伦敦仲裁。2004年9月15日，韩进公司依据提单并入的仲裁条款指定英国仲裁员罗某特担任仲裁员，启动仲裁程序。12月6日，该仲裁员在英国伦敦作出裁决。中国和英国都是《承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）的缔约国。请求法院承认和执行该仲裁裁决，并责令被申请人富虹公司承担本案的案件受理费和执行费。

2.被申请人及其委托代理人辩称
（1）英国仲裁员罗某特认定富虹公司与韩进公司之间存在仲裁协议理据不足。①该仲裁员在仲裁时，仅说明《英国1996年仲裁法》不要求书面仲裁协议须由当事人签署，但没有充分说明其认定双方当事人之间存在仲裁协议的根据。该仲裁员在仲裁前已知道富虹公司声明没有收到任何包运合同，韩进公司也没有相应地举证，仲裁员认定富虹公司与韩进公司存在以包运合同中的仲裁条款为内容的仲裁协议，明显缺乏依据。②韩进公司提供的“租船合同”（包运合同）载明的内容是路易达孚公司与中散运输有限公司之间的12个航次的运输，合同期限从2002年1月1日起至2003年1月30日止。本案货物运输为韩进公司从2004年5月7日开始履行的运输，明显与上述租船合同文本无关，该仲裁员不顾富虹公司的反对直接认定涉案提单并入的租船合同就是上述“租船合同”，同样没有依据。③既然提单载明并入租船合同，所谓“合同”应是当事人就有关内容协商一致而成立的共同行为。韩进公司提供的租船合同文本没有经当事人签署，其也没有提供证据证明该合同文本由当事人通过其他方式协商一致。《英国1996年仲裁法》第5章虽然不硬性要求当事人须签署仲裁协议，但起码还是要求仲裁协议以书面达成。而韩进公司没有证明其所称的仲裁协议已达成。（2）鉴于双方当事人之间实际上不存在仲裁协议，韩进公司没有，也不可能按照《纽约公约》第4条的规定提供书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本。韩进公司提供的经公证认证的包运合同（租船合同）文本，以证明书面仲裁协议，但英国公证人证明：该包运合同文本是2004年12月14日，理查德·保罗·丁在证词中提及的附件“PD-2”，并没有证明该文本是否为正本（原件）或者与正本相符的副本（复印件）。因该包运合同文本上的文字均为打印文字，文本上没有签章，实际上也无法识别该文本是否为原本或与原本相符的副本。法院对于韩进公司提供的以包运合同文本为载体的所谓书面仲裁协议不应予以采信。请求法院拒绝承认与执行该仲裁裁决。

（三）事实和证据
广州海事法院经公开审理查明：2004年4月15日，富虹公司（作为买方）与路易达孚亚洲有限公司（Louis Dreyfus Asia Pte Ltd.）（作为卖方）签订销售合同约定：买方向卖方购买55000公吨（增减10%由卖方选择）散装巴西大豆，装运期为2004年5月5日至5月25日等。
2004年5月7日，韩进公司所属的“韩进大马”轮在巴西桑托斯港装运了富虹公司进口的57750吨大豆。同日，泛大西洋运输公司[Transatlantic Carriers（Agenciamentos）Ltda.]作为该轮船长金锡现（Gim，Seog Hyeon）的代理为该批货物签发了一式三份正本提单，该提单为1994年版康金标准格式提单（“CONGENBILL”edition 1994），提单正面载明：托运人为科迈实业公司（Comercio E Indusrias Brasileiras Coinbra S/A）；收货人“凭指示（ToOrder）”；通知方为原告；装货港为巴西桑托斯；卸货港为中国湛江港；57750公吨散装巴西大豆（soybean）清洁装船；运费预付等，提单正面还记载：“本提单同租船合同一起使用（To be used with charter-parties）”，并注明：日期为2002年1月15日的租船合同（Charter party date 15 January 2002）。提单背面所载明的“运输条款（Conditions of Carriage）”第（1）条约定：“正面注明特定日期的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单。”该提单没有载明承运人的名称，提单经托运人科迈实业有限公司背书后，由富虹公司持有。
韩进公司向本院提供了一份包运合同（Contract ofAffreightment）文本及其附录，该文本载明：承租人为路易达孚公司（Louis Dreyfus Corporation），船舶所有人为中散运输有限公司（COSCO Bulk Carrier Company Limited，Tianjin）（作为船东或二船东、期租船东、程租船东）；日期为2002年1月15日；该包运合同由“一般条件与条款”、约束至远东地区航程的“租船合同”两部分内容构成。其中“一般条件与条款”载明：合同期限从2002年1月1日起至2003年1月30日止；装运规模为巴拿马型船舶装运；每月从美国海湾或南美洲装运一次货物至远东地区，共12航次，等等。约束至远东地区航程的“租船合同”文本载明：该合同文本的内容由承租人路易达孚公司与船舶所有人中散运输有限公司于2002年1月15日约定，承运船舶由中散运输有限公司指定。该“租船合同”文本载有仲裁条款（Centrocon Arbitration Clause），仲裁条款的内容如下：“除非各方一致同意指定一名独任仲裁员，所有因本合同产生的纠纷应被提交给在伦敦执业的两名仲裁员进行仲裁，仲裁员应是波罗的海航运公会的成员，并且从事航运和/谷物贸易。各方各指定一名仲裁员，再由被指定的两名仲裁员共同指定一名首席仲裁员。任何申请均应以书面形式提出，申请人的仲裁员应在卸货完毕之后12个月内指定，如果此规定不被遵守，申请应被视为被放弃并且被绝对禁止。任何仲裁裁决均不得因被指定的仲裁员不适格而受到质疑或被宣告无效，除非对仲裁员资格的反对意见是在仲裁裁决作出之前提出的。”包运合同的附录载明：中散运输有限公司作为船东与承租人路易达孚公司商定，由该船东指定“韩进大马”轮进行这一航次：2004年4月15日途经意大利帕萨罗（Passero），预计约于5月2日到达巴拉那瓜（Pa-ranagua）；上述日期为2002年1月15日的租船合同的所有其他条款、条件和除外事项不得变更并应予以适用。上述包运合同（包括其所包含的“一般条件与条款”和“租船合同”文本）及其附录均没有载明合同所应适用的法律，也均无所涉当事人路易达孚公司与中散运输有限公司的签章。韩进公司也没有提供证据证明上述合同文本及其附录内容由所涉的上述双方当事人采用签章以外的其他方式一致确认。
韩进公司提供的上述包运合同文本及其附录已经英国合法的公证人理查德·约翰·塞维黎（Richard John Saville）公证，并经中华人民共和国驻英国大使馆认证，公证人证明：该包运合同文本及其附录是2004年12月14日理查德·保罗·丁（Richard Paul Dean）在证词中提及的附件“PD-2”，没有证明该文本是否为正本（原件）或与正本相符的副本（复印件）。因该包运合同文本及其附录上的文字均为打印文字，文本上没有签章，事实上也无法识别文本是否为原本或与原本相符的副本。理查德·保罗·丁从2004年10月21日起作为韩进公司的代理人（律师）在英国高等法院王座商业庭宣誓并提供上述文本（作为附件“PD-2”）等证据，申请该法院：准许向富虹公司送达仲裁申请书、中间裁决等其他文件；作出中间裁决制止富虹公司就本案有关的货损纠纷在广州海事法院进行的诉讼。
2004年8月6日，在该轮卸货前，富虹公司经检验发现“韩进大马”轮第1至7舱的大豆部分霉变受损。8月25日，富虹公司向广州海事法院申请诉前扣押“韩进大马”轮，要求韩进公司提供500万美元的担保。同日，广州海事法院经审查裁定准许了富虹公司的财产保全申请，在湛江港扣押了该轮。9月2日，中国再保险（集团）公司为“韩进大马”轮的所有人向富虹公司及货物的保险人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司提供了一份担保函，但该担保函下的全部责任包括利息和费用不超过400万美元。同日，富虹公司接受了上述担保函，并申请广州海事法院解除扣押，广州海事法院亦于同日作出解除扣押船舶命令，解除了对“韩进大马”轮的扣押。
2004年9月15日，韩进公司根据上述提单及租船合同文本中的仲裁条款，指定英国仲裁员罗某特对其与富虹公司之间的上述货损争议进行仲裁。次日，韩进公司向富虹公司发传真通知富虹公司：其已指定仲裁员，富虹公司可在9月30日前指定第二名仲裁员。10月20日，富虹公司向仲裁员罗某特发出传真，声明：富虹公司没有与韩进公司达成任何仲裁协议，该争议不应提交仲裁；富虹公司有权提起诉讼，并于8月18日向广州海事法院启动诉讼程序。10月23日，富虹公司通过传真向仲裁员罗某特声明：富虹公司从未收到2002年1月15日的租船合同，不知仲裁条款，不会接受独任仲裁员。11月9日，仲裁员罗某特通过传真向韩进公司与富虹公司表示：因富虹公司在规定时间内仍未指定一名仲裁员，该仲裁员接受独任仲裁员的指定，同时也注意到双方当事人有关管辖权的争议。11月10日，罗某特向双方当事人发传真表示：先由申请人韩进公司提交索赔请求，然后由被申请人富虹公司提交答辩和反索赔，被申请人答辩和反索赔的期限通常定为28天，有特殊困难或不可能时，可申请延长期限。11月15日，罗伯特·嘉仕
福特收到韩进公司提交的英国法院的反诉禁令和该公司对本院受理富虹公司上述起诉所提出的管辖异议的英译本。11月24日，韩进公司书面申请罗某特根据《英国1996年仲裁法》第30条、第31条的规定对管辖权问题作出临时裁决。11月27日，罗某特告知双方当事人，其将在近期对管辖权问题进行裁决，并要求富虹公司在11月29日以前提交意见。11月29日，罗某特通过传真通知双方当事人：该仲裁员在即日办公时间结束前未得到富虹公司的回应，特作出如下命令：申请人（韩进公司）应在11月30日办公时间结束前提交；被申请人（富虹公司）应在12月3日办公时间结束前提交；申请人应在12月7日办公时间结束前提交回复意见。11月30日，韩进公司提交了支持罗某特行使仲裁管辖权的意见；富虹公司没有在12月3日前提交答辩意见。仲裁员罗某特向富虹公司发出最终强制令，要求其在12月6日前提交意见书，否则，该仲裁员将以已提交的意见书和证据为依据作出裁决。富虹公司对此没有作出回应。
仲裁员罗某特于12月6日裁决如下：日期为2004年5月7日的提单并入了日期为2002年1月15日的包运合同的条款，包括其中包含的谷物标准租船合同仲裁条款；该提单适用英国法；该仲裁员对提单下产生的一切争议有管辖权；该仲裁员保留对所有关于费用问题的仲裁权力，包括对该仲裁员的费用2750英镑的责任问题；该仲裁裁决对于所裁决事项是终局的，该仲裁员保留对该仲裁中所有其他问题和争议作进一步裁决的权力；该仲裁在英国进行。罗某特作出上述裁决时附上了宣告仲裁的理由构成了裁决的一部分，表明：根据提单上关于日期为2002年1月15日的租船合同（包括仲裁条款）“并入”的措辞与申请人提供的包运合同，断定提单并入了租船合同中的仲裁条款，收货人与船东必须将双方的争议提交伦敦仲裁解决，并且适用英国法；尽管收货人与船东必须将双方的争议提交伦敦仲裁解决，并且适用英国法；尽管收货人曾反驳称该包运合同没有签名，《英国1996年仲裁法》第5章规定：仲裁协议以书面形式达成（不管当事人签署与否）。12月8日，广东敬海律师事务所受韩进公司的委托向富虹公司邮寄了上述仲裁裁决书。
上诉事实有下列证据证明：
1.经公证认证的仲裁员罗某特作出的仲裁裁决书；
2.一份签发日期为2004年5月7日的1994年版康金格式提单；
3.包运合同文本及其附录；
4.韩进公司、富虹公司与仲裁员之间关于仲裁事宜的传真件（共16份）。

（四）判案理由
广州海事法院经审理认为：本案系申请承认和执行外国仲裁裁决案件。韩进公司申请承认和执行的仲裁裁决为英国仲裁员在英国所作的仲裁裁决。中国和英国均系《纽约公约》的缔约国。按照《纽约公约》第三条的规定，在缔约国作出的仲裁裁决的一方当事人可以向我国法院提出承认和执行缔约国仲裁裁决的申请。韩进公司作为英国仲裁裁决的一方当事人提出承认和执行英国仲裁裁决的申请合法有据。本院受理韩进公司的申请后，对于其申请，应根据《纽约公约》的规定予以审查，看申请人的申请和仲裁裁决是否符合《纽约公约》规定的条件。
根据《纽约公约》第二条第1、2款、第四条第1款的规定，为了使仲裁裁决获得承认和执行，请求承认和执行裁决的当事人应该在请求时提供：（1）经正式承认的裁决正本或经正式证明的副本；（2）双方当事人约定提交仲裁的书面协议的正本或经正式证明的副本。尽管英国仲裁员在仲裁裁决中认定韩进公司提供的租船合同文本构成双方当事人的书面仲裁协议，但这并不意味本院在审查是否承认与执行仲裁裁决时无须审查双方当事人之间是否存在书面仲裁协议，仲裁员在仲裁时对仲裁协议的认定不能取代本院在承认与执行仲裁裁决阶段对仲裁协议的审查。根据《纽约公约》的上述规定，本院须审查申请人提供的证据材料是否符合规定的条件。韩进公司申请时提供了经公证认证的仲裁裁决正本，符合《纽约公约》对仲裁裁决正本的要求。韩进公司提供的书面仲裁协议是提单上关于并入租船合同的记载和经公证认证的包运合同文本及其附录。英国公证人证明：该包运合同及其附录是2004年12月14日理查德·保罗·丁在证词中提及的附件“PD-2”，并没有证明该包运合同文本及其附录是否为正本（原件）或者与正本相符的副本（复印件）。因该包运合同文本及其附录上的文字均为打印文字，没有任何签章，无法识别该文本是否为原本或与原本相符的副本，韩进公司也没有进一步证明。富虹公司否认该文本的证据效力，对其合法性与真实性提出的质疑合理。韩进公司没有提供双方当事人之间书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本，其没有按照《纽约公约》第四条第1款的规定提供证据材料，没有满足公约规定的使仲裁裁决获得承认与执行的条件。
而且，韩进公司称其所提供的包运合同文本及其附录就是富虹公司受让并持有的提单所并入的租船合同，其中的仲裁条款是双方当事人之间的仲裁协议，而富虹公司以其受让提单时未收到租船合同文本为由予以否认。韩进公司没有提供证据证明提单所注明并入的租船合同文本随提单转让给富虹公司，故应认定该租船合同文本没有随提单转让给富虹公司。合同是双方当事人意思表示一致的协议。合同的同一性主要体现为主体（当事人）与内容相同。本院审查韩进公司所称的“包运合同”是否是提单所并入的租船合同，首先要看其提供的“包运合同”文本是否经有关当事人协商一致而成为合同内容，其次要看合同的当事人、内容与日期，仅仅明确两个合同有相同的日期，而不能确定合同当事人和内容是否相同，也不能认定两个合同相同。韩进公司提供的“包运合同”文本没有所涉当事人路易达孚公司与中散运输有限公司的签章，韩进公司没有提供证据证明“包运合同”文本的内容由所涉的双方当事人采用签章以外的其他方式一致确认，故本案不能认定该“包运合同”文本的内容已由有关当事人协商一致而成立为合同。提单载明并入租船合同，从文义上看，提单所并入的租船合同应是经有关当事人协商一致而成立的合同，而不是未经有关当事人共同商定的“包运合同”文本内容。上述“包运合同”文本的内容是路易达孚公司与中散运输有限公司之间的12个航次的运输，合同期限从2002年1月1日起至2003年1月30日止。韩进公司没有提供证据证明该合同期限内12个航次的运输与2004年5月7日产生的本案提单下的货物运输有关联。韩进公司也没有证明其与路易达孚公司、中散运输有限公司以及上述12个航次的运输有何关系。“包运合同”附录也只是载明“韩进大马”轮预计于2004年5月1日抵达桑托斯，这并不表明该附录内容与本案所涉货物有关联。由此，应认定韩进公司所称的“包运合同”与本案货物运输无关。虽然韩进公司提供的“包运合同”文本的日期与提单上注明的租船合同日期相同，但提单上没有注明所并入租船合同的当事人及其内容摘要（所调整的运输）。韩进公司没有提供充分的证据证明其所称的“包运合同”就是本案提单所并入的租船合同，故应认定韩进公司所称的“包运合同”并没有并入提单，其中的仲裁条款也没有并入提单。因此，富虹公司与韩进公司之间就仲裁条款不存在明示或默示的合意，该两当事人之间不存在仲裁协议。
综上，申请人韩进公司不能证明双方当事人之间存在书面仲裁协议，也不能按《纽约公约》第四条第1款的规定提供书面仲裁协议的正本或经正式证明的副本，其申请时所提供的证据材料不符合公约规定的使仲裁裁决得以承认与执行的条件。

（五）定案结论
广州海事法院根据《纽约公约》第二条第1、2款、第四条第1款的规定，裁定如下：
驳回韩进船务有限公司的申请，对英国仲裁员罗某特于2004年12月6日在英国作出的仲裁裁决不予承认与执行。
本案申请费500元由申请人韩进公司负担。
本裁定为终审裁定。

（六）解说
对于申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，我国法律没有规定专门的审查程序，《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第二百六十九条对管辖和按照公约或者互惠原则办理作了原则性规定，具体的操作性规范散见于最高人民法院的指导性文件中，如最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》对审查原则、管辖、申请承认与执行的期限等问题作出了规定，最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（1995年8月28日）决定对拒绝承认与执行外国仲裁裁决等问题建立逐级报告的内审制度。
通过本案的审查，可以总结如下经验：
1.对于申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，人民法院应参照民事诉讼一审程序审查，但实行一审终审。由于《民事诉讼法》第一百四十条及有关司法解释没有将作出是否承认与执行外国仲裁裁决的裁定列为可上诉的范围，按照“列举就意味排除”的解释规则，这类裁定应当解释为不可上诉的裁定。而且，最高人民法院对拒绝承认与执行外国仲裁裁决等问题建立逐级报告的内审制度，下级法院根据最高人民法院的内审意见作出裁定，已没有多大必要再允许当事人上诉。当然应当承认，这只是基于目前的法律现实的权宜之计。随着国际交往中类似案件的增多和民事诉讼制度的改革，为了更科学地体现司法的公正与效率，我国民事诉讼制度理应专门规定审查外国仲裁裁决的程序，包括完整的庭审程序，建立上诉制度并废除目前的内审制度，分别规定申请承认仲裁的期限与申请执行仲裁裁决的期限等。
2.受案法院应当按照我国的程序法独立审查当事人之间的仲裁协议，不受外国仲裁裁决的影响。根据《纽约公约》第四条第1款规定的，当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的条件是须提供经正式认证的裁决正本或经正式证明的副本、仲裁协议的正本或经正式证明的副本。这意味受案法院须审查申请人提供的仲裁协议文本，认定当事人之间是否存在约定将争议提交仲裁的书面协议。既然公约要求申请人提供仲裁协议文本，就是要求申请人在仲裁裁决后申请法院承认与执行时再次举证仲裁协议，法院应独立审查，不受先前仲裁裁决认定的影响。即使仲裁裁决认定当事人之间存在书面仲裁协议，法院应先撇开仲裁裁决，仅根据申请人的举证重新独立审查仲裁协议，体现公约要求法院对仲裁适当的监督和干预的精神。对于在《纽约公约》的缔约国作出的仲裁裁决，人民法院应依据我国的程序法（包括证据规则）重新独立审查当事人之间是否存在书面仲裁协议。由于外国仲裁与国内法院适用的程序规则不同（分别是当事人约定适用的法律或者仲裁地的法律与国内诉讼法），外国仲裁庭（员）与国内法院实际裁判的尺度（如认证规则）也可能不同，出现类似本案外国仲裁裁决认定当事人之间存在仲裁协议，而国内法院认定当事人之间不存在仲裁协议的情形。在此情形下，国内法院理应依法拒绝承认与执行外国仲裁裁决，体现我国的司法主权。
3.国内法院对于当事人提供的合同文本是否为提单并入的租船合同，须从合同当事人、内容、日期等因素全面审查，认定当事人之间是否存在仲裁协议。在国际航运实务中，提单并入租船合同以约束受让提单的第三人，是长期以来普遍流行的交易形式。围绕提单是否有效并入租船合同及其所包含的仲裁条款所发生的争议层出不穷，历来是国际海事仲裁与各国海事审判中的热点，各国仲裁与司法所遵循的价值取向与采用的裁判尺度有所不同，而且在随着经济历史条件的变化而变化，可谓异彩纷呈。一般在提单并入的租船合同随提单流转（国际跟单信用证统一惯例如此要求）的情况下，不难认定提单所并入的租船合同内容（包括仲裁条款）。而在提单注明并入租船合同，而租船合同却没有随提单一同流转的情况下，先不论提单注明并入的租船合同是否可约束受让提单的第三人，当事人首先应举证提单并入的租船合同，包括租船合同文本以及该租船合同文本就是提单所注明并入的租船合同。而合同的同一性主要体现在当事人、内容、日期等方面。在提单并入的租船合同没有随提单一同流转的情况下，人民法院对于当事人提供的合同文本是否为提单并入的租船合同，须从合同当事人、内容、日期等因素全面审查，仅依据日期等单一因素，不能认定当事人提供的合同文本是提单并入的租船合同。在本案中，申请人提供的租船合同文本没有经当事人签署，申请人仅依据合同文本的日期与提单注明的租船合同的日期相同，而不能从合同内容与当事人等方面举证证明合同的同一性，法院就不能认定其提供的租船合同文本就是提单所并入的租船合同。当然，从客观上看，如本案提单仅注明并入某一日期的租船合同（而没有注明合同当事人、内容摘要等），在租船合同没有随提单流转的情况下，而提单受让人又否认租船合同，这本身就隐藏着承担举证责任的申请人（承运人）举证不能的必然性。这也是国际跟单信用证统一惯例要求提单所并入的租船合同应随提单一并流转的一个缘由，本案就是一个典型的反面注解。
（广州海事法院　余晓汉　李明韬）