1.裁定书字号
异议阶段执行裁定书：深圳市中级人民法院（2011）深中法执异字第82、83号。
复议阶段执行裁定书：广东省高级人民法院（2011）粤高法执复字第92、93号。

2.案由：借款合同纠纷案。

3.当事人
申请复议人（申请执行人）：深圳市龙华海荣实业有限公司（下称龙华海荣）。
法定代表人：邱某，董事长。
申请执行人：南京合纵投资有限公司（下称合纵投资，变更前为深圳市智雄电子有限公司）。
法定代表人：程某，董事长。
被执行人：深圳市国泰联合广场投资有限公司（下称国泰联合）。
法定代表人：杨某，董事长。

4.审判机关和审判组织
异议审查法院：广东省深圳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：符志平；代理审判员：时晓克、卢艳贝。
复议审查法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈良军；审判员：陈可舒；代理审判员：彭永红。

5.审结时间
异议审结时间：2011年8月10日。
复议审结时间：2011年12月22日。

1.异议主张
执行异议人合纵投资认为龙华海荣并非通过合法拍卖程序取得涉案宗地和地上建筑物，应当实物执行回转，理由如下：第一，（2006）深中法民二再字第4、5号民事判决书的判决结果并未作出确认涉案土地及地上建筑物属于龙华海荣所有的判项；第二，龙华海荣取得涉案土地及地上建筑物的依据是（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书，因龙华海荣并未按照成交确认书缴纳拍卖款，该次拍卖应当无效；第三，深圳市宝安区人民法院的执行依据（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书被终审判决撤销，该院执行中的民事裁定书也应当被撤销；第四，龙华海荣称其为国泰联合代缴了土地出让金和地上建筑投资款，无证据证明，亦无判决确认，不能自行与国泰联合进行债务抵销；龙华海荣在明知国泰联合有大量债务无力清偿的情况下，参加竞买却不支付竞买款、单方抵销其对国泰联合的债权，其对该地块不属于善意取得。

2.异议审查理由
深圳市中级人民法院经审理认为：（1）深圳市宝安区人民法院（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书已被撤销，而该院正是在执行该民事调解书的过程中进行的委托挂牌交易，该执行依据被撤销后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第210条的规定，应当返还已被执行的财产。（2）深圳市宝安区人民法院的执行程序本身存在重大瑕疵。首先，该院在执行过程中并未对执行标的物及涉案土地及地上建筑物进行委托评估，而是参照申请执行人龙华海荣在申请执行之前自行委托的评估机构所做的评估报告确定的挂牌交易底价，违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条的规定；其次，该院在执行过程中以委托挂牌交易的方式处置涉案土地及地上建筑物，既不符合原执行依据民事调解书所确定的债务内容和性质，也违反了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条的规定，依据该条规定，法院在对查封、扣押的财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖或依法进行变卖，而非挂牌交易。（3）龙华海荣并未支付挂牌交易的成交价款，自身存在过错，并非普通意义上的买受人或第三人，其取得涉案土地使用权及地上建筑物不属于善意取得。首先，龙华海荣在挂牌交易成交后并没有支付成交价款，其将3 800万元的成交价款与其对国泰联合的其他债权直接进行抵销的主张不能成立。因为龙华海荣挂牌交易前所支付的在建工程投资款及地价款系与原民事调解书确认的债权无关的其他债权，该债权既未经过生效法律文书的确认，也无法定优先受偿权，将该债权直接在成交价款中进行抵销明显损害国泰联合其他债权人的合法权益。其次，龙华海荣也并没有按照深圳市宝安区人民法院（2004）深宝法执审字第7号民事裁定书的要求支付超过土地使用权价款的成交余款17 642 652.86元，自身存在过错；再次，龙华海荣在挂牌交易之前就已经与国泰联合达成了以土地抵债的协议并已与施工单位签订协议进行开工建设，该抵债协议因损害其他债权人利益、系国泰联合恶意处分财产已被撤销。（4）本案（2006）深中法民二再字第4、5号民事判决书中“本院再审认为”部分不能成为执行依据。本院（2006）深中法民二再字第4、5号民事判决书的判决主文只有一项，即“维持本院（2005）深中法民二终字第221、222民事判决”，法院只能依据生效判决的主文进行强制执行。

3.异议审查结论
执行异议人的异议理由成立，深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下裁定：
“一、撤销（2008）深中法执字第716、717号通知书；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2003）深宝法执字第511—2号、第511—5号民事裁定书及（2004）深宝法执审字第7号民事裁定书。”

1.复议主张
申请复议人龙华海荣认为（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定书是违法错误的，请求依法撤销该裁定，驳回合纵投资的异议，并维持深圳市中级人民法院（2008）深中法执字第716、717号通知书的法律效力。理由如下：
（1）深圳市宝安区人民法院（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书虽然被撤销，但只是撤销以土地抵债部分，而民事调解书中确认的国泰联合拖欠该公司900万元债权一事在（2004）深宝法民再字第10、11号民事判决中同样予以确认。深圳市宝安区人民法院委托挂牌交易是根据国泰联合拖欠900万元债务作为依据，而不是根据民事调解书中以土地抵债作为依据。原调解书中以土地抵债的内容虽被撤销，但是执行依据债权没有改变，不影响委托挂牌行为的效力。因此，深圳市中级人民法院（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定以民事调解书被撤销为由撤销深圳市宝安区人民法院委托挂牌交易行为及相关民事裁定，违反了已生效的（2004）深宝法民再字第10、11号民事判决确认的内容。
（2）委托挂牌交易行为是深圳市宝安区人民法院与深圳市土地房产交易中心之间的民事合同行为，双方签订有《委托挂牌交易合同书》，该合同书适用合同法，受合同法保护。深圳市中级人民法院作为合同一方当事人在未经立案诉讼，并经人民法院审理判决的情况下直接撤销该委托挂牌交易行为没有法律依据。
（3）虽然深圳市宝安区人民法院（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书已被撤销，但该公司是通过竞买而取得宗地A838—0077的土地使用权的，而非依据深圳市宝安区人民法院（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书以物抵债直接取得上述地块的土地使用权。该公司竞买成功后，与深圳市土地房产交易中心签订了《A838—0077宗地挂牌交易成交确认书》，该成交确认书属民事合同关系，受合同法的保护，根据上述确认书，该公司已取得了土地使用权证，证号为深房地字第5000087892号并在该土地上进行了房地产开发，在取得房地产预售许可证后进行了销售。因此（2011）深中法执异议字第82、83号执行裁定在未经当事人提起诉讼并经人民法院审理判决的情况下撤销该民事合同关系没有法律依据。
（4）（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定书作出深圳市宝安区人民法院采信有资质的评估机构作出的有效评估、委托深圳市土地房产交易中心挂牌交易有重大瑕疵的认定，没有事实和法律依据。1）最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。”第2款同时规定：“当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。”根据这一规定，委托评估机构对财产进行价格评估，并不是拍卖财产的唯一选项，当事人双方或其他债权人委托评估或不评估，也是选项之一；从整个执行过程来看，深圳市区宝安人民法院认可了该公司委托深圳市国咨房地产评估有限公司所作的评估，对此，被执行人深圳市国泰联合广场投资有限公司也没有异议，因此，该评估行为是有效的。深圳市中级人民法院（2006）深中法民一再字第4、5号民事判决对此也作出了该评估合法有效的认定。2）深圳市宝安区人民法院的委托挂牌行为符合法律规定。虽然最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条规定，人民法院对查封、扣押的财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖或依法进行变卖，但这是一个总的原则性规定。具体如何拍卖或变卖，则应根据当地的规定执行。根据《深圳市土地交易市场管理规定》第5条第9项的规定，人民法院、执法机关裁定，决定处分的土地使用权及地上建筑物，构造物、附着物转让的，应在深圳市土地房产交易中心通过招标、拍卖和挂牌交易方式公开进行。对照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条，两条并不矛盾，也不存在《深圳市土地交易市场管理规定》违反最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，实际上该规定是对上述司法解释第46条的进一步细化。（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定书认为挂牌交易不属于“拍卖”和“变卖”，纯属偷换概念和玩弄文字游戏。
（5）（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定书中认为“海荣公司并未支付挂牌交易的成交价款，自身存在过错，并非普通意义上的买受人或第三人，其取得的涉案土地使用权及地上建筑物不属于善意取得”是错误的。1）该裁定书中所认为“在建工程款及地价款系与原民事调解书确认的债权无关，该债权既未经过生效法律文书的确认，也无法定优先受偿权，将该债权直接在成交价款中进行抵销明显损害了国泰公司其他债权人的合法权益”是错误的，其阐述的理由违反了法律规定。《合同法》第91条规定的抵销，并未设置债权需经生效法律文书确认和法定优先受偿权这样的前提条件，根据合同法原理，只要双方互负同种类且到期的债务，就可以进行抵销。该裁定书认为抵销损害了国泰联合其他债权人的利益更是错误的。首先，多份人民法院生效判决确认了地价款和在建工程投资是该公司支付的，对于该部分投入而产出的成交价款，国泰联合只是名义的所有者。如果没有该公司的投入，也就没有相应的成交价款的产出，国泰联合的其他债权人同样不可能从中取得任何利益，因此，抵销只是没有增加国泰联合其他债权人的利益，而并未损害其他债权人的利益。其次，在该公司申请执行国泰联合借款纠纷一案的执行过程中，没有其他债权人申请参与分配，也没有人提出执行异议，该公司不存在恶意损害国泰联合他债权人利益的主观过错。2）该裁定书中认为“龙华海荣也并没有按照深圳市宝安区人民法院（2004）深宝法执审字第7号民事裁定书的要求支付超过土地使用权价款的成交余款17 642 652.86元，自身存在过错”是错误的。首先，（2004）深宝法执审字第7号案件本身是个违法受理的案件。根据民事诉讼法的规定，案外人提出执行异议应当在“执行过程中提出”，而该案件案外人深圳市智雄电子有限公司是在执行终结一年后才提出的，深圳市宝安区人民法院仍受理该执行异议案，显然是违法的。其次，深圳市智雄电子有限公司是在2004年2月25日提出的执行异议，而在2004年3月8日又以撤销权纠纷申请诉前财产保全，就相同事实同时立执行异议案，又立诉讼案件，申请复议人对此不得其解。3）（2004）深宝法执审字第7号民事裁定书是在2004年5月24日送达申请复议人的，正当申请复议人要对该裁定书进行申诉时，在2004年6月11日又裁定对（2002）深宝法经初字第689、690号案件再审并中止执行。从2004年3月26日起，申请人复议的全部财产都处于深圳市宝安区人民法院的查封当中。而且，裁定再审的理由也并不是申请复议人未交纳（2004）深宝法执审字第7号民事裁定书规定的成交余款这一原因。既然执行案已中止，也就不存在按（2004）深宝法执审字第7号民事裁定书要求履行的问题，对此，申请复议人没有过错。
（6）（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定书认为“（2006）深中法民二再字第4、5号民事判决中本院再审认为部分不能成为执行依据……法院只能依据生效判决的主文进行强制执行”是错误的。首先，民事诉讼法规定的执行依据是民事判决书，而没有规定仅仅是判决主文（判项）。其次，（2006）深中法民二再字第4、5号民事判决书才是本案执行的法律依据，而执行该民事判决书的（2011）深中法执异字第82、82号执行裁定书却作出与执行依据民事判决书相反的结论是错误的。

2.复议审查理由
广东省高级人民法院经审理认为：合纵投资不服深圳市中级人民法院（2008）深中法执字第716、717号通知提出执行异议，该院立案审查上述异议，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条规定。本案的焦点问题是，应否对原登记在被执行人国泰联合名下A838—0077宗地的土地使用权进行执行回转。本案执行依据（2006）深中法民二再字第4、5号民事判决撤销的只是（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书中以物抵债内容，但当事人之间债权债务关系及债权债务数额并没有撤销，因此，本案执行的给付内容没有发生改变，已经执行的被执行人财产不应执行回转。本案不具备执行回转的条件。深圳市宝安区人民法院原执行措施是否应当撤销，在于该院的执行措施是否存在错误。深圳市宝安区人民法院在执行（2002）深宝法经初字第689、690号民事调解书过程中，根据深圳市人民政府《深圳市土地交易市场管理规定》的规定，委托深圳市土地房产交易中心挂牌交易国泰联合名下A838—0077宗地的土地使用权及在建工程，属于以公开方式处置被执行人财产，成交的价格经过市场的检验，没有损害国泰联合其他债权人的合法权益，也不违反法律对公开处置被执行人财产方式的相关规定。因此，深圳市宝安区人民法院执行处置被执行人财产的执行措施，符合法律规定，并无不当。龙华海荣不仅是本案的申请执行人，而且是A838—0077宗地土地使用权及在建工程的竞买人。该公司通过挂牌交易方式取得上述交易标的，程序合法，其竞买权益应依法得到保护。深圳市宝安区人民法院裁定将交易标的过户给竞买人龙华海荣，予以支持。合纵投资认为龙华海荣并非通过合法拍卖程序取得上述交易标的，理由不能成立，其请求实物执行回转的主张，不予支持。

3.复议审查结论
申请复议人的复议理由成立，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，作出如下裁定：
“一、撤销深圳市中级人民法院（2011）深中法执异字第82、83号执行裁定。
二、驳回南京合纵投资有限公司的异议请求。”