（一）首部

1.判决书（调解书）字号
一审判决书：北京市密云县人民法院（2012）民字第367号民事判决书。
二审调解书：北京市第三中级人民法院（2014）民终字第2147号民事调解书。

2.案由：旅游合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：于某。
原告（上诉人）：祁某。
原告（上诉人）：于某1。
原告（上诉人）：杨某。
委托代理人：陈某。
委托代理人：于某2。
委托代理人：曹某。
委托代理人：金某。
委托代理人：陈天本，北京市三知律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京冶仙塔旅游风景区管理处，住所地：北京市密云县檀菅乡檀营村。
法定代表人：赵某。
委托代理人：薛某。
委托代理人：张晓敏，北京市鑫宝律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市密云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田英泽；代理审判员：杨丽；人民陪审员：李长青。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱伟；审判员：何灵灵；代理审判员：陈敏光。

6.审结时间
一审审结时间：2012年12月19日。
二审审结时间：2014年10月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告于某、祁某、于某1、杨某上诉称：2011年10月5日，于某3与女儿于某到被告经营的北京密云冶仙塔风景区游玩，二人在乘坐缆车时从高空坠落，致使于某3死亡、于某受伤。事发后，原、被告双方就赔偿事宜未达成协议，现要求被告赔偿于某3死亡赔偿金581460元、丧葬费25207.50元、于某抚养费159472元、于某1赡养费129571元、杨某赡养费149505元、祁某误工费19900元、四原告交通费5087元、其他费用15818.97元，共计1086021.47元。

2.被告辩称
被告北京冶仙塔旅游风景区管理处辩称：我处在为于某3、于某提供服务的过程中不存在瑕疵，经营合法，缆车设备安检合格；我处尽到提示乘客注意安全的义务，事发后及时对伤者进行了救治；有证据显示是于某3抱着于某自行跳下吊厢的，故不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市密云县人民法院经公开审理查明：祁某与于某3系夫妻，于某为二人之女。于某1与杨某系夫妻，于某3系二人之次子。2011年10月5日，于某3和女儿于某到密云县冶仙塔风景区游览。当日14时许，二人在乘坐缆车下山时从高空坠落，致使于某受伤、于某3经抢救无效死亡。密云县公安局就此次事故出具结案报告书称：经法医鉴定，于某3死亡符合高坠死亡，不属刑事案件。
密云县公安局于事发当日，在密云县医院急诊室对于某作了询问笔录。于某叙述：“2011年10月5日14时许，我和我父亲于某3在密云县冶仙塔公园游玩时，我和我父亲于某3从冶仙塔山顶坐缆车准备下山。当我们共同乘坐一个吊厢往山下走时，我父亲于某3对我说他血压高、害怕，让我紧紧抱着他，我就紧抱着我父亲。他也用双手紧紧抱着我，后来我不知道吊厢门怎么被打开了，我父亲就抱着我从吊厢跳了下去。随后我就不知道了，等我醒来发现自己在医院了。”对于父女二人在乘坐缆车下山时的情形，于某称“我父亲坐在椅子上，我站在他前边，他用双手抱着我，后来他又用一只手抱着我，用另一只手开门”。对于公安机关的询问笔录，原告认为没有法定监护人在场，不能作为定案依据。
密云县公安局还于当日15时至16时，对被告单位职工胡某进行询问。胡某证实：当日其在山顶索道的检票处，负责检票、维护乘客上下索道秩序、开关吊厢厢门；吊厢门是从外面锁好的，但是门上有块玻璃，拉下玻璃就能把门打开；每节吊厢内都有安全提示，明确写明乘客不能自行从吊厢内打开门；大概下午2点左右，有一男、一女两名游客乘坐缆车到山顶，从吊厢下来后对我们说“你们赶紧去救人，一男的抱着一个小女孩从吊厢内跳下去了”。
2011年10月8日，北京市密云县质量技术监督局给密云县公安局出具“关于冶仙塔公园客运架空索道设备情况的说明”，说明该索道于2010年9月25日经国家客运架空索道安全监督检验中心验收检验，结论为合格，于同年10月25日正式投入使用。2011年9月23日，该索道经北京市特种设备检测中心年度定期检验，结论为合格。该索道运行正常，不存在技术问题。
原告向本院提交了拍摄于2011年10月6日的冶仙塔索道照片，该照片显示索道运行中有无人乘坐的吊厢厢门开着。原告据此主张被告管理上有瑕疵，足以造成于某3、于某从吊厢内坠落。对此，被告辩解，索道吊厢在有人的情况下必须关门，而在运送货物时要开着门，目的是给工作人员一个信号。
被告提供的证据照片显示，涉事冶仙塔索道38号吊厢厢门打开时，门口宽47厘米。密云国家基准气候站资料证实，2011年10月5日的极大风速为4级。被告据此主张，事发当日的天气状况符合缆车运行要求，并且在吊厢发生摆动时，乘客为避险会抓紧扶手，不可能发生坠落。原告对此不予认可。
被告还向本院提交了该单位对索道设备的每日巡检、维修和润滑记录。记录显示2011年10月5日索道各项技术指标均正常。被告还提供了“冶仙塔 ‘十一’各类重大安全事故及突发事件应急救援预案”，说明已对突发事件的处理作出预案。
上述事实有下列证据证明：
（1）原、被告双方的陈述；
（2）公安机关询问笔录；
（3）特种设备检验合格记录；
（4）设备巡检记录；
（5）法医鉴定。

（四）一审判案理由
北京市密云县人民法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案中，于某3、于某作为游客与被告之间系旅游合同关系，被告对游客应承担安全保障义务。原告据以要求被告赔偿的理由是被告未尽合同义务，管理存在瑕疵，才导致损害结果的发生。综合原、被告双方所提交的证据分析，被告在设备维护、提供服务、事发后对伤者的应急救援等环节均不存在瑕疵。同时，于某虽未成年，但是根据其在事发时的年龄和智力发育程度，可对其亲身经历的事实作出相应描述。故其在公安机关所作的笔录中对事情经过的陈述，可以佐证本案的基本事实。加之被告所提交的证据，可以形成证据链，证明被告在履行合同义务过程中并无瑕疵，亦无侵权行为。故对于某3之死，被告不应承担赔偿责任。原告之诉讼请求，缺乏必要的事实证据及法律依据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市密云县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告于某、祁某、于某1、杨某的诉讼请求。
案件受理费14574元，由原告祁某、于某1、杨某、于某负担（已交纳7287元），限本判决生效之日起7日内交至本院。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人于某、祁某、于某1、杨某上诉称：一审时法院调取的原告于某在事发时公安机关对其所作的笔录，因公安机关未能通知于某的监护人到场，所以该份询问笔录制作程序违法，不能作为定案的依据。另，被告经营的索道设施在管理上存在安全隐患是致死者于某3死亡的原因，但一审法院认定被告不存在过错，驳回了原告的诉讼请求，一审法院对事实的认定有误，故请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人北京冶仙塔旅游风景区管理处辩称：服从一审法院判决。死者于某3系自杀，风景区的索道设施合格，不存在安全问题，故请求二审法院驳回于某、祁某、于某1、杨某的上诉请求。

2.二审审理情况
经北京市第三中级人民法院调解，上诉人与被上诉人达成一致调解意见：
北京冶仙塔旅游风景区管理处于2014年10月27日前一次性给付于某、祁某、于某1、杨某死亡赔偿金、丧葬费、抚养费、赡养费、误工费、交通费共计307287元。
于某、祁某、于某1、杨某放弃其他诉讼请求。
双方就本案无其他争议。
一审案件受理费14574元，由于某、祁某、于某1、杨某负担（已交纳7287元，余款于本调解书生效后7日内交纳）。二审案件受理费4600元，由于某、祁某、于某1、杨某负担（已交纳）。

（七）解说
长期以来，关于未成年人的作证能力、方式以及作证程序等问题，国内理论界众说纷纭，莫衷一是。在确定未成年人证人资格的基础上，针对未成年人的特殊性，合理界定未成年人的作证能力，科学设计未成年人作证的方式以及程序，不仅有利于维护未成年人的合法权益，而且对未成年人诉讼程序的顺利推进大有裨益。
1.理论分析：未成年人的作证能力不能仅依靠年龄而认定
当今，未成年人智力发展水平普遍提高，智力与年龄不相符状况大幅度增加，总体而言，具有证人资格的未成年人是有作证能力的，只不过，这种能力要具备特定的条件。从世界范围来看，未成年人的作证能力主要的判断标准是：感知、记忆及表达，即有感知能力，能够回忆起发生的事实以及能够正确表述，并且在一定程度上，未成年人在知觉上具有自身的特点，由于智力、心智发展的不完全成熟，他们对比较异常的事情很敏感，充满好奇、善于观察，没有偏见观念，没有过多的顾虑，因此这种证据对于案件的审理是利大于弊。本案中，一审法院认定事实的关键就在于公安机关对事件的亲历者即本案的原告于某在事发后第一时间所作的询问笔录。虽然于某系未成年人，但其同样有作证的义务。于某在事发时已近十岁，虽然其心智还未发育成熟，但是其在感知、认识事物上已经具备一定的能力，且因其思想单纯，没有更多的复杂想法，所以其证言的可信度更高。
2.法律解读：国内未成年人作证能力审查标准评析
我国《刑事诉讼法》第六十条就未成年人作证能力进行了较为全面的规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”该条明确规定了证人作证能力的审查标准，即证人尤其是未成年证人必须能够“辨别是非”和“正确表达”。最高人民法院司法解释也要求“对于证人能否辨别是非，能否正确表述，必要时可以进行审查或鉴定”。根据法律规定，作为证人的首要条件是“知道案件情况”，证人需要做的是客观陈述其所见所闻，不必对案件进行分析和评价，且推测性的陈述也不能作为证据使用。未成年人由于心智发育未臻成熟，不完全具备“辨别是非”的能力，但是作证只需陈述自己的所见所闻，不需要“辨别是非”。
《未成年人保护法》第五十六条规定：“讯问、审判未成年犯罪嫌疑人、被告人，询问未成年证人、被害人，应当依照刑事诉讼法的规定被通知其法定代理人或者其他人员到场。”本案中，公安机关询问于某时应当于第一时间通知其监护人（原告的母亲祁某），但是如果出现监护人不能及时被通知到场或者无法到场的情况，公安机关所作的询问笔录不应被认定为无效。
笔者认为，具备了证人资格的未成年人，即知道案件情况的未成年人，只要其能够感知、回忆并将感知和回忆的有关案件情况表述出来，就可以认定其有作证能力。至于未成年人是否能够“辨别是非”，应该作为判断其证言是否具有可靠性的标准。未成年人的表达是否正确，则需经过刑事审判由法官予以认定，并作为判断其证言证明力的标准。
（北京市密云县人民法院　孟娜）