（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市黄埔区人民法院（2011）黄刑初字第125号

2、案由：诈骗案

3、诉讼双方
公诉机关：广州市黄埔区人民检察院。
被告人马某3，绰号：小个子等，男，1977年2月20日出生，东乡族，出生地甘肃省东乡族自治县，文化程度小学，农民。因本案于2010年12月18日被羁押并刑事拘留，2011年1月18日被逮捕。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市黄埔区人民法院
独任审判员：汤炜明

6、审结时间：
一审时间：2011年4月11日

（二）一审控辩主张

公诉机关指控称：被告人马某3伙同马某、马某2、苏某、苏某2及张某、郭某等人于2010年1月17日至同年4月28日经预谋，在本区荔联街榕村西街XX巷XX号附近、荔联街东区商业城南门门口等地，以摆设象棋残局的方式设赌行骗，期间先后引诱被害人周某、邓某、王某、幸某、袁某、刘某、刘某2参赌，共骗得人民币3250元。据此认为，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。同时建议对被告人判处十个月以下有期徒刑。

（三）一审事实和证据
经审理查明：被告人马某3与马某、马某2、苏某、苏某2伙（已判刑）、张某、郭某等人（均另案处理）经预谋后，于2010年1月17日至同年4月28日期间，在本区荔联街榕村西街XX巷XX号附近、荔联街东区商业城南门门口等地，以摆设象棋残局的方式设赌行骗，先后引诱被害人周某、邓某、王某、幸某、袁某、刘某、刘某2等人参赌，共计骗得3250元后共同分赃。同年4月28日，马某、马某2、苏某、苏某2伙同张某、郭某在本区荔联街榕村西街XX巷XX号附近再次以上述同样手段行骗时，被公安人员当场抓获。
认定的证据：1、案发现场照片；2、通话记录清单等相关书证；3、证人杨某、李某的证言；4、被害人周某、王某、刘某等的陈述；5、同案人员张某、郭某、马某、马某2、苏某、苏某2的供述。

（四）一审判案理由
被告人马某3以非法占有为目的，伙同他人采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。鉴于被告人归案后能够坦白交代，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于适用财产型若干问题的规定》第一条、第五条之规定，判决如下：
被告人马某3犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。

（六）解说
司法实践中，对行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己为赌博输方，自愿交付财物的行为应如何定性存在一定的争议。主要原因在于最高人民法院对此类情形曾有两个相关答复和批复，均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），指出："对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。"二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》），指出："行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。"
具体到本案，被告人马某3等人设计赌局圈套，以对弈必赢的方式赢取被害人周某等人钱财的行为亦属于此类情况，但我们认为还应以诈骗罪处罚为宜，理由如下：
1、以上《电话答复》和《批复》并非严格意义上的司法解释，不能在裁判文书中直接引用，其实际上属于个案解答，针对的是当时的特定社会背景，不符合《刑法》修订后的形势变化和当前的刑事政策。按修订及修正后的《刑法》及相关司法解释，赌博犯罪又分为赌博罪和开设赌场罪，本案被告人的行为显然既不构成赌博罪，也不构成开设赌场罪，因其尚未达到赌博罪或者开设赌场罪的入罪条件。而按以上答复和批复意见，被告人马某3等人的行为只是赌博，则不构成犯罪，这显然对于维护社会治安，弘扬社会公平与正义都极为不利。在一定程度上还可以说违背了刑法的罪刑相适应原则，因为按照《刑法》有关诈骗罪的规定，被告人马某3等人的行为已构成了诈骗罪，应受刑罚处罚，但依上述答复和批复意见却只能认定赌博，不应追究刑事责任。若我们不根据当前法意和具体案情，机械地适用上述答复或批复意见，就不符合我国国情，因为我国国民自古就有好赌的习气，"小赌"、"碰碰运气"是许多人的固有意识，若罔顾这种现实，就势必导致此类案件的受害人顾忌自身被追究赌博的违法责任而不敢不愿报案，从而无法追究此类利用赌博进行诈骗的犯罪行为，客观上助长了此类犯罪，也不利于和谐社会的建立。
2、要对设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪进行正确区分：诈骗罪和赌博罪或开设赌场罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失。但诈骗罪属于侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，其本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔；赌博罪或开设赌场罪侵害的客体主要是社会风尚，属于妨害社会管理秩序犯罪，虽然也会伴有财产损失，但取财人营利靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，可以说没有明确被害人，参赌各方所获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。
但在现实生活中，一些赌博往往与欺诈交织在一起的，诈骗也采用赌博的手段，这时容易将赌博与诈骗混淆，那么面对这种情况就要透过表象看本质。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博；如果在所谓的赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博中，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被行为人一方掌控，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的"赌博"，已经不再符合赌博的本质特征。本案中，被告人马某3等人以非法占有为目的，共谋设置赌局诱骗周某等人参加赌博并采用各种手段控制输赢结果，隐瞒其必赢的真相，所谓的"赌博"失却了赌博活动的本质特征，"赌博"其实是其手段，诈骗才是其真正目的，其行为完全符合《刑法》第二百六十六条规定的诈骗犯罪构成特征，本案的特殊之处在于被告人等采用了赌博的手段，即使构成牵连犯，也应依重罪吸收轻罪原理，同样以诈骗论处。
综上所述，广州市黄埔区人民法院结合本案案情及被告人的认罪态度，遂作出上述判决。
（汤炜明）