（一） 首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省启东市人民法院（2012）启刑二初字第0081号
二审判决书：江苏省南通市人民法院（2012）通中刑二终字第0089号

2.案由：诈骗罪

3.诉讼双方：
公诉机关启东市人民检察院，检察员：袁熊熊。
被告人（上诉人）沈某。被告人沈某因涉嫌犯诈骗罪，于2011年12月30日被刑事拘留，2012年2月4日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
一、二审辩护人：吴建新，北京市炜衡(南通)律师事务所律师。
辩护人麻广军，北京市惠诚律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省启东市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆涛；代理审判员：闫丽丽、姚桢荣。
二审法院：南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭庆茂；审判员：方永梅、何忠林。

（二）一审诉辩主张：

（1）公诉机关指控，2008年春，被告人沈某指使黄某写下一张借薛某（另案处理）25万元的假借条，落款时间为2007年3月20日。被告人沈某将该借条先存放在薛某处，数日后取走。随后被告人沈某骗得陆某在该借条上签字为该笔虚假借款担保。2008年9月，被告人沈某让薛某制作了将前述虚假债权转让给郁某的债权转让协议书和转让通知书。被告人沈某将上述文书通过龚某交给郁某，并让郁某到法院起诉黄某、陆某归还该笔债务。郁某提起民事诉讼后，被告人沈某冒用陆某的名义委托律师于2008年11月在启东市人民法院的主持下与郁某达成归还本息人民币329166元的调解协议并制作了民事调解书。郁某于2009年1月16日向启东市人民法院申请执行，在执行过程中，被告人沈某请他人冒充陆某在电话中向法院执行人员称全权委托沈某处理执行事项，沈某表示愿意以陆某名下的某房出售后归还该笔款项。被害人高某得悉该房出售信息后与法院联系，并经与沈某多次协商，确定以人民币110万元的价格购买该房，但提出房产证过户时房屋所有人不在场委托他人办理需要办理公证手续。2009年3月4日，被告人沈某提供陆某的身份证复印件等，指使黄某2（另案处理）以陆某名义在中国工商银行启东市城东分理处办理了一张卡号为6xxxxxxxxxxxxxxxxx2的银行卡。后沈某又提供了一份伪造的贵州省安顺市公证处出具的公证书，指使黄某2至贵州省安顺市通过特快专递邮寄给启东市人民法院执行人员龚某2，公证书称陆某委托张某处理某室的出售事宜，并要求将房产出售款项打到前述工行卡上。2009年3月16日，高某见到公证书后信以为真，随即交付购房款。后被告人沈某以各种理由拒绝办理房屋过户手续。

（三）一审事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开开庭审理查明：2008年春，被告人沈某指使其姐夫黄某写下虚假"借条"一份，称黄某向薛某（另案处理）借人民币25万元，并让陆某为该虚假债务提供担保。同年9月，被告人沈某让薛某制作了将该虚假债权转让给郁某的协议书和转让通知书。被告人沈某将上述文书通过龚某交给郁某，并让郁某起诉黄某、陆某归还该笔债务。郁某向本院提起民事诉讼后，被告人沈某冒用陆某名义委托启东市某法律服务所陈某作为代理人参加该案诉讼。2008年11月7日，双方达成了由黄某、陆某于2008年11月20日前一次性归还郁某本息计人民币329166元的调解协议。2009年1月16日，郁某向本院申请执行。执行过程中，被告人沈某让他人冒充陆某向法院执行人员称全权委托沈某处理执行事项，并提出以陆某名下的某室房产出售款项归还该笔债务。被害人高某得悉该房出售信息后，与沈某多次协商，约定以人民币110万元的价格购买陆某的某室房产。高某经咨询后提出，房屋所有人委托他人办理房产过户手续需经公证机关公证。2009年3月4日，被告人沈某指使其外甥黄某2（另案处理）冒用陆某身份办理银行卡一张，又提供了伪造的"贵州省安顺市公证处公证书"一份，指使黄某2至贵州省安顺市通过特快专递邮寄给本院执行人员。该伪造的"公证书"称：陆某委托张某以110万元的价格变卖其名下房产，用于归还黄某所欠郁某款项，并将余款汇入前述银行卡中。被害人高某见到该虚假的公证书后信以为真，即于3月16日与张某签订了购房合同，并交付款项。被告人沈某以各种理由拖延、推诿办理房屋过户手续。陆某以从未委托过其父沈某办理任何诉讼、执行事项，委托出售房屋不是其本人意愿为由，要求从实际占有人高某处收回房屋，本案案发。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经庭审质证的被告人沈某的供述笔录、被害人高某的陈述笔录、未到到庭证人薛某黄某2、黄某、陆某、胡某、张某的供述笔录、南通市公安局物证鉴定所出具的笔迹检验鉴定书、启东市房屋产权交易监理所提供某室产权资料、侦查机关依法提取的盖有"贵州安顺"邮戳的特快专递信封一件、贵州省安顺市求实公证处的回函信封一件、陆某寄法院信封二个、侦查机关依法提取的启东农商银行决心支行胡某贷款资料、取款凭证、贵州省安顺市求实公证处提供的证明文书等证据证实。

（四）一审判案理由
江苏省启东市人民法院认为：被告人沈某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人沈某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人沈某及其辩护人关于被告人沈某的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被害人高某的陈述及相关证人的证言证实，被告人沈某在高某给付110万元购房款后，借故不履行办理房产过户的义务，并声称高还掉的贷款与其无关，反映出被告人沈某既无交房的能力，又无退款的意愿，具有非法占有他人财物的主观故意。客观上，被告人沈某在其儿子陆某不知情的情况下隐瞒事实真相，谎称其有权处分陆某名下房产，与被害人高某多次协商，确定涉案房屋成交价格，在高某提出房屋所有人不在场需办理公证手续后，又提供伪造的公证书，并虚构陆某委托张某办理涉案房屋变卖、抵债、过户等相关手续，使高某信以为真，最终造成了被害人高某按约交付购房款后却无法取得该房产权属的受损事实，从而实现非法占有他人财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。故被告人及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
江苏省启东市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人沈某诈骗所得赃款人民币508761.24元（已还江苏启东农村商业银行股份有限公司决心支行即原启东市农村信用合作联社决心信用社胡某名下贷款及利息）予以追缴，发还被害人高某。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）沈某上诉诉称，1.本案关键证人薛某、黄某2、黄某、胡某、邢某证言笔录是在看守所内被羁押时以非法手段取得，应作为非法证据予以排除。2.涉案房屋某室实际为上诉人沈某出资购买并登记在其儿子陆某名下，其有权处分该房屋。3.原判认定上诉人指使黄某向薛某出具虚假借条证据不足。该借条侦查机关仅提供了复印件，原件不知所综。且沈某向薛某借款后又将钱款转借给黄某，故黄某向薛某出具借条属债务转移。4.原判认定上诉人沈某提供伪造的"贵州省案顺市公证处公证书"证据不足。该公证书原件未在此案审理过程中出示。该公证书并非上诉人沈某提供，证人张某出具自书材料承认该公证书系其伪造并邮寄给启东法院工作人员。
公诉机关公诉意见认为，本案涉案房屋是陆某购买还是沈某购买事实不清，证据不足，建议二审发回重审。

2. 二审事实和证据
二审查明事实与一审一致。

3.二审判案理由
南通市中级人民法院认为：上诉人沈某以非法占有为目的，通过将陆某名下房产拖入其一手炮制的虚假诉讼的法院执行程序，提供伪造的公证书，与被害人高某签订房屋买卖协议等一系列手段，诱骗被害人高某为其代偿银行欠贷，将余款打入指定帐户为其还债，已构成诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。出庭检察员关于事实不清，建议发回重审的检察意见与事实不符，本院碍难采纳。

4.二审定案结论
南通市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要的争议焦点是被告人沈某的行为属于刑法上的诈骗罪还是民事上的欺诈行为？两类行为因性质不同，适用的部门法不同，承担的法律后果也完全不同。
所谓的民事欺诈行为是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。诈骗罪和民事欺诈行为都可表现为在经济活动中采用虚构事实、隐瞒真相的方法取得对特定财物的不法占有状态。
庭审中，被告人沈某及其辩护人吴建新、麻广军提出被告人沈某只是想卖掉由其出资登记在儿子陆某名下的房产，没有诈骗高某钱财的犯罪故意，属于民法上的无权处分，构成了民事上的欺诈行为，应承担民事违约赔偿责任，不应当认定沈某构成诈骗罪。
案件审理过程中，审判人员一致认为被告人沈某的行为属于虚构事实、隐瞒真相，主观上有占有他人财物的故意且数额巨大，构成诈骗罪。
对于被告人沈某及其辩护人的辩护意见，我们认为：
被告人沈某欺诈行为的定性应当考虑以下三个因素：一是沈某在卖房时是否具有非法占有高某钱财的目的；二是其有无办理房屋过户的能力；三是是否存在逃避责任的行为。鉴于此，笔者将结合案件具体事实分别予以说明。
1.具有非法占有他人财物的目的。这是区分诈骗罪和民事欺诈行为的关键所在。诈骗犯罪是行为人主观上根本没有担负义务的动机，只企图虚构事实迷惑受害人上当受骗，交出财物，非法占有，其主观故意是直接的。而民事欺诈则不同，行为人主观目的是通过瞒、哄、诱导的方法，使受害人产生错误认识，做出对其不利而对欺诈行为人有利的行为，通过"履行义务"的合法形式，谋取非法利益，其实质是"不法获利"，主观故意是间接的。尽管"非法占有目的"属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来。本案中，沈某隐瞒与儿子交恶的真相，伪造借条、委托书、公证书，虚构儿子同意其代为办理房产过户的事实，并通过诉讼欺诈行为利用法院向不特定的第三人转卖无法交付的房产，以此为诱饵诱骗受害人高某自愿给付购房款。而之前与高某一起去办理产权过户并把房屋钥匙交由高某使其入住等行为，实际上都是为了骗取高某交付110万购房款，而是象征性的"虚晃一枪"，不能证明其有积极履行义务的动机。在获得高某买房款后借故不履行办理房产过户的义务，证明了沈某具有非法占有他人财物的直接故意。
2．客观上欠缺履行义务能力。民事欺诈行为人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为，即发生、变更和消灭一定的民事法律关系，然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的非法利益，其实质是谋利；而诈骗罪的行为人根本无履行诚意和履行能力。本案中，根据行政中心房屋过户办理人员的告知，如果委托办理过户的除需要出具委托公证书外，已婚的产权登记人还需要提供配偶同意过户的证明。而沈某与陆某的关系因为办结婚酒席的问题已经恶化，陆某显然不会同意沈某将自己名下的房屋转卖，且在委托公证时沈某也无法取得陆某妻子黄海燕同意办理过户签名，被害人高某是不可能通过正常渠道得到房产的所有权的。退一步讲，即使事后其子陆某和儿媳黄海燕均同意将房屋过户给高某，也需要另行办理过户手续。因之前办理过户手续时提供的公证书系伪造，不能以此伪造公证文书直接产生变更房屋所有权的法律效力，过户手续当属无效。客观而言，沈某在取得购房款后根本没有能力履行过户房屋义务。
3．存在逃避责任的行为。刑事诈骗行为人为逃避法律的制裁，在虚构事实的同时，常常使用虚假的身份、虚假的证件，甚至编造假文书、进行虚假诉讼等，其目的是在得逞后不受法律的追究。而民事欺诈行为人一般具有合法的民事主体资格。为了减轻责任可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任，也无须假冒身份、虚假诉讼、造假文书等。本案中，沈某伪造借条，虚构黄某与郁某之间存在债务关系及陆某对黄某的借款进行担保的事实，为诉讼欺诈行为创造事实条件。伪造加盖陆某签名章的授权委托书，虚构诉讼代理资格。令他人办理伪造的公证委托书，虚构卖房的主体资格，骗取高某的信任。根据受害人高某、证人龚某的证言证实，沈某在高某给付110万买房款后，借故不履行办理房产过户的义务（实际上也无此能力），并声称高某还掉的贷款和他无关，他没拿到钱。法院让他去还的，让他问法院要去。这一系列行为都为沈某欲逃避责任的行为。
综上，本案中被告人沈某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本院根据被告人沈某的犯罪情节，对其判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，追缴诈骗所得赃款人民币508761.24元发还被害人高某，是合法又合理的。
（刘皓）