1.判决书字号：山东省曹县人民法院（2008）曹刑初字第154号判决书。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：山东省曹县人民检察院，检察员：邵光某、王勇。
被告人：程某，男，1983年3月17日出生，山东省曹县人，汉族，初中文化，农民。因本案于2008年3月19日被逮捕。
辩护人：程万记，山东君诚仁和律师事务所律师。
被告人：武某（别名武某1），男，1978年5月5日出生，山东省曹县人，汉族，小学文化，农民。因本案于2008年3月22日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审。

4.审级：一审。

5.审判组织和审判机关
审判机关：山东省曹县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王玉；审判员：刘燕、徐树君。

6.审结时间：2008年8月26日。

（一）诉辩主张
1.山东省曹县人民检察院指控称
被告人程某于2008年2月1日下午伙同被告人武某到曹县移动公司中兴路营业厅，利用被告人武某的照片办理的假身份证明办理了全球通移动手机号码1XXXXXXXXX6、1XXXXXXXXX9，然后与山东省莒县棋山镇西王庄行政村村民孙某联系，由孙某向其提供台湾的声讯电话，并以每分钟0.13元返还给被告人程某提成款，被告人程某自2008年2月2日至2008年2月29日拨打声讯电话，形成262420元的话费，自己得提成款8000余元，被告人武某得赃款300元。此外，被告人程某于2008年3月6日化名“姬某”，利用假的身份证明到中国联通公司曹县分公司中兴路营业厅，办理了带国际长途业务的手机号码1XXXXXXXXX6，然后拨打由孙某向其提供的台湾声讯电话，至2008年3月11日，造成中国联通公司曹县分公司13415.05元的话费损失。公诉机关认为被告人程某、武某以非法占有为目的，以虚假的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究刑事责任。鉴于被告人武某在诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，应当从轻或者减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人程某对指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：（1）被告人程某的行为不应定性为诈骗罪：应认定为合同诈骗罪；（2）公诉机关指控被告人诈骗数额巨大，缺乏事实依据，被告人的诈骗数额应为8000元，属数额较大；（3）被告人程某系初犯，认罪态度好，具有酌定从轻处罚情节。
被告人武某对指控的犯罪事实供认不讳。

（二）事实和证据
曹县人民法院经公开审理查明：被告人程某从他人处获悉利用虚假身份证件办理移动电话号码后拨打台湾的声讯电话可以得到提成，遂利用被告人武某的照片通过他人办理了一枚名为“李某”的虚假身份证，同时在中国建设银行曹县支行办理了用于转账的信用卡。2008年2月1日下午，被告人程某伙同被告人武某到中国移动通信集团山东有限公司曹县分公司（以下简称曹县移动公司）中兴路营业厅，由被告人武某持名为“李某”的假身份证明签订入网协议后办理了号码分别为1XXXXXXXXX6、1XXXXXXXXX9的两个全球通移动手机卡，然后被告人程某与山东省莒县棋山镇西王庄行政村村民孙某联系，约定由孙某向其提供台湾的声讯电话号码，并以每分钟0.13元返还给被告人程某提成款。被告人程某自2008年2月2日至同年2月29日持上述两个手机卡拨打台湾的声讯电话，共造成曹县移动公司电信资费损失262420元，被告人程某从中获取提成款8000余元，被告人武某从被告人程某处分得赃款300元。
因移动公司的两个电话卡被停用，被告人程某于2008年3月6日又以化名“姬某”办理的假身份证明到中国联通有限公司曹县分公司（以下简称曹县联通公司）中兴路营业厅，预交1300元押金后办理了带国际长途业务的手机号码1XXXXXXXXX6，然后拨打由孙某向其提供的台湾声讯电话，至2008年3月11日止共造成曹县联通公司电信资费损失13415.05元。
2008年3月19日，被告人程某在曹县城区步行街其租房内被公安机关抓获，同年3月22日被告人武某被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言：
（1）证人孙某1（曹县移动公司中兴路营业厅职员，负责收费和办号）证言。证实被告人程某、武某以“李某”的身份证办了两个移动手机号码，后这两个号码欠了好多话费的事实。
（2）证人张某（程某女友）证言。证实程某经常打通电话后将手机放在一边也不挂断，听他说不是国内的号，而且能挣钱。
2.书证：
（1）曹县移动公司、联通公司报案材料。证实该二公司发现以“李某”、“姬某”名义办理的手机号码高额欠费，经调查身份证系伪造证件，本人住址不实，涉嫌诈骗，遂报案。
（2）中国移动通信客户业务受理单、“李某”身份证、户口页复印件、1XXXXXXXXX9、1XXXXXXXXX6两部手机的通话清单及“姬某”身份证复印件、曹县联通公司综合业务登记表、业务受理回执单及1XXXXXXXXX6手机欠费单据、通话清单。证实二被告人用“李某”、“姬某”的假身份证办理手机号码及所办手机号码欠费情况。
（3）曹县公安局查询汇款通知书（回执）、中国建设银行自助终端客户凭条及建行银行卡复印件。证实被告人程某利用办理的建行银行卡收取提成款的情况。
（4）二被告人身份证明。
（5）抓获经过。
3.被告人程某、武某及同伙孙某供述。分别供认以虚假的身份证件办理入网手续并使用移动电话，骗取曹县移动公司、联通公司电信资费损失共计27万余元的犯罪经过。
审理期间，被告人程某家中自愿代其退出违法所得8000元，被告人武某退出违法所得300元并自愿预交罚金5000元。

（三）判案理由
曹县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人程某、武某以非法占有为目的，以虚假的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。2000年5月24日起施行的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条明确规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”本案中，被告人程某主观方面具有使用虚假、冒用的身份证件办理电话卡的故意和使用电话卡后能够达到逃交电信资费并从中牟取利益的目的，客观方面实施了以名为“李某”、“姬某”的虚假身份证件分别从曹县移动公司、曹县联通公司办理入网手续并使用移动电话拨打台湾的声讯电话，造成上述二公司电信资费损失共计274535.05元的行为，损失数额巨大。其行为符合上述《解释》第九条和我国刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。辩护人依据1996年12月发布生效的最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》所提的“被告人程某的行为应定性为合同诈骗罪”的辩护观点不能成立，故不予采纳。本案被告人程某的行为所产生的电信欠费有曹县移动公司、曹县联通公司提供的资费清单证明。根据司法实践，此类证据可以作为认定本案事实的依据。被告人程某利用虚假、冒用的身份证件办理电话卡，逃避电话话费缴纳义务，实质上是非法占有了二公司的电信资费，其诈骗行为在拨打后就已完成，无论其是否听取电话，均占用了电信公司的电信资源，所产生的话费是受害人曹县移动、曹县联通公司本应收到而损失的数额。被告人应当支出电信资费而没有支出，应视为非法占有。至于上述二公司是否与声讯台结算，并不影响本案损失数额的认定。因此，被告人程某应当对曹县移动公司、曹县联通公司的资费损失共计274535.05元承担刑事责任，而不应以其实际获取的提成款8000余元予以认定，故辩护人关于“指控被告人诈骗数额巨大，缺乏事实依据，被告人的诈骗数额应为8000元，属数额较大”的辩护意见不能成立，亦不予采纳。被告人程某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚；鉴于其在庭审中认罪态度较好，其家中自愿代其退出违法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人关于“被告人程某认罪态度好，建议从轻处罚”的辩护意见，经查属实，予以采纳。同案犯被告人武某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且在庭审中自愿认罪，积极退出违法所得并主动预交罚金，具有悔罪表现，依法减轻处罚并适用缓刑。

（四）定案结论
曹县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第六十四条以及最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
1.被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币5万元。
2.被告人武某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币5000元。
3.被告人程某、武某所退违法所得共计8300元予以没收，上缴国库；对二被告人违法所得继续予以追缴。