1、判决书字号
一审判决书：海口市美兰区人民法院（2008）美民二初字第89号。
二审判决书：海口市中级人民法院（2009）海中法民一终字第1542号。

2、案由：商品房营销代理合同纠纷。

3、诉讼双方
原审上诉人（一审原告）：海南凯立森房地产营销策划有限公司。
法定代表人：周某，该公司总经理。
委托代理人：杨毅，海南天泽律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告）：海南旭晟房地产开发有限公司。
法定代表人：欧某，该公司总经理。
委托代理人：刘春生，海南中辰律师事务所律师。
委托代理人：伍某，该公司职员。

4、审级：再审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：海口市美兰区人民法院。
二审法院：海口市中级人民法院。
再审法院：海口市中级人民法院。
合议庭成员：审判长唐平，审判员张建良，审判员林梅。

6、审结时间
一审审结时间：2009年5月26日
二审审结时间：2010年7月26日
再审审结时间：2014年6月30日

1.一审诉辩主张
一审原告凯立森公司诉称：凯立森公司于2007年10月10日与旭晟公司签订了《御景名城独家销售代理合同》，合同约定，旭晟公司委托凯立森公司对其在海甸岛白沙门中村北侧开发的住宅项目"御景名城"进行全程营销策划及销售代理服务。委托期限自合同生效之日起至2008年10月30日止。合同第七条约定合同签订后2周内，旭晟公司向凯立森公司交付商品房预售许可证等在内的项目合法销售的必备材料。第八条约定营销策划和销售代理费用的计取办法及佣金支付时间。第十条约定销售目标时间表。第十一条约定双方各自承担的销售费用项目。第十四条约定旭晟公司的权利义务，其中第9项规定旭晟公司在本合同委托期内及合同终止后的半年内不得以任何名义和方式聘用凯立森公司的任何员工。第十六条约定凯立森公司出资10万元作为合同履行信用金，待项目销售为80%时旭晟公司应退还。合同第十七条约定双方各自的违约责任，其中第3项约定如因旭晟公司原因导致销售停顿、终止，旭晟公司应无条件向凯立森公司结付全部销售佣金，偿还凯立森公司对该案投入的所有费用，并承担相应的违约责任，如因旭晟公司原因导致客户退房，该套房屋仍视为凯立森公司的代理业绩并按合同标准提取销售佣金；第4项约定如旭晟公司未按期支付凯立森公司销售佣金，旭晟公司每天按应付销售佣金的0.5%支付违约滞纳金给凯立森公司。合同签订后，凯立森公司依约积极组织开展销售市场的分析调研和策划，以及项目的推广宣传、销售人员的招聘培训等各项工作，截止2008年3月28日提前完成了销售面积的40%，即销售建筑面积10791.04平方米，销售总金额46313760元人民币。但旭晟公司未能依约在2周内向凯立森公司交付上述合同约定的必备材料，在凯立森公司销售工作顺利完成取得很好的销售业绩后，于2008年3月28日提出终止凯立森公司的销售工作，并即刻派人进入项目销售部，招用凯立森公司的员工（置业顾问）。针对旭晟公司的无理要求和违约行为，凯立森公司向旭晟公司提交书面意见，明确要求旭晟公司结付其欠下的销售佣金并依约承担相关费用和违约责任，未果。为维护凯立森公司的合法权益，特诉请判决：1.旭晟公司支付欠下的销售佣金人民币661590元，并自2008年3月29日起依约承担每日0.5%的滞纳金至给付之日止。2. 旭晟公司退还凯立森公司代理销售的10万元信用金。3.旭晟公司依约偿还凯立森公司投入的所有费用120191元。4.旭晟公司赔偿因其违约终止销售给凯立森公司造成的损失816139元。
一审被告旭晟公司辩称：一、旭晟公司单方终止与凯立森公司签订的《御景名城独家销售代理合同》完全符合合同约定和法律规定。合同第五条约定，凯立森公司将指派高素质的销售团体制定销售计划，并通过多种合法方式促成成交，其公司主要负责人每周需要与开发商对接、调查周围环境，及时调整销售策略。第十六条约定，如发现凯立森公司损害旭晟公司利益时，旭晟公司可单方面终止合同并没收10万元信用金。合同签订后，凯立森公司并未指派高素质的销售团体制定销售计划，绝大部分的销售人员为现场招聘、临时培训上岗的，缺乏经验，导致其拟定的销售计划无法按时完成。在销售过程中，凯立森公司不惜损害旭晟公司的利益，违规组团，虚报数量，谎报情况，缺乏必要的调研分析导致销售定价明显低于市场价，已经违反合同约定的服务内容，构成根本性违约，严重损害了旭晟公司的利益。二、旭晟公司一直与凯立森公司结付销售佣金：根据合同约定，凯立森公司应得销售佣金按其代为销售的房产实际到帐金额的2.3%计提。截止2008年3月28日，凯立森公司独自销售数量为33套，合同金额为13796446元，实际到帐金额为9578761元，应得佣金为220311.5元。旭晟公司实际已向凯立森公司支付佣金总额为407982.53元。佣金多付的原因是凯立森公司将分销和个人代理商销售的房产视为其自己的销售业绩进行申报并计提佣金。而分销和个代合同中已明确约定，分销商和个人代理商的销售业绩的应得佣金由旭晟公司直接支付。在2008年1、2月销售佣金的结算中，凯立森公司在没有合同依据的情况下，已实际多收旭晟公司的佣金198392元。综上，凯立森公司已构成对合同的根本违约，旭晟公司解除合同有理有据，恳请法院依事实和法律依据，驳回凯立森公司的诉讼请求。

2.一审事实和证据
2007年10月10日，凯立森公司（乙方）与旭晟公司（甲方）签订了《御景名城独家销售代理合同》，合同约定，甲方委托乙方在海口市海甸岛白沙门中村北侧开发的住宅项目"御景名城"进行营销策划及销售代理工作，对其在海甸岛白沙门中村北侧开发的住宅项目"御景名城"进行全程营销策划及销售代理服务。项目总建筑面积28562平方米，总户数248套（不含商铺）。自本合同签订之日起，甲方委托乙方作为该项目销售之全程代理。甲方对该项目在委托期内不再委托其他公司驻本地域代理策划销售。自本合同生效之日起至2008年12月30日止；委托期满后，双方可协商延长委托期。营销策划加销售费用计取办法：1.乙方提供的营销策划和销售代理服务均在销售项目物业成交后体现，房价销售均价达到每平方米4200元（此价格为毛坯房，如发展商卖精装房，均价应达到5000元/平方米）的按乙方实际销售额提取2.3%作为乙方销售策划和销售代理费用，反之乙方愿意按1.5%提取。2.销售成交的确认以甲方购房者签订正式《商品房买卖合同》为准，销售金额以实际到位计取。3.佣金支付时间：乙方应在每月5日前提交上月的成交表及汇款表，经甲方签字确认后，于每月10日前甲方应向乙方支付上月的应付佣金。5.奖励办法：甲乙双方协商销售总均价标准为：毛坯房4800元/平方米，精装房5600元/平方米，当实际成交总均价超过标准时，甲乙双方按溢价部分5:5分成。甲乙双方特别承诺：1.乙方为表示其决心和信心愿意出资10万元作为其代理销售和策划营销工作的信用金汇入甲方公司账户内。待项目销售为80%时甲方应退还给乙方10万元信用金。2.当甲方发现乙方损害甲方利益时，甲方可单方面终止合同并没收10万元信用金。违约责任：1.乙方擅自降价或未如实陈述造成后果由乙方承担全部赔偿责任。2.如乙方未按合同办理，乙方应按总销售佣金的10%支付违约金给甲方，支付时间超过30日，甲方有权停止销售，并停止支付总佣金的20%。3.如因甲方原因导致销售停顿、终止，乙方有权单方面终止合同，甲方应按实际达成的销售额无条件向乙方结付全部销售佣金，偿还乙方对该案投入的所有费用，并承担相应的违约责任。如因甲方原因导致客户退房，该套房屋仍视为乙方的代理业绩并按合同标准提取销售佣金；4.如甲方未按期支付乙方销售佣金，逾期超过7个工作日后甲方仍未支付乙方应得款项的，甲方每天按应付销售佣金的0.5%支付违约滞纳金给乙方，超过30日乙方可停止销售，并有权要求甲方立即支付。合同签订后，凯立森公司向旭晟公司支付了信用金人民币10万元后，并着手该项目的营销策划销售代理工作。2008年3月21日，双方对2008年1、2月份销售佣金进行了决算，确认旭晟公司应支付给凯立森公司的佣金为403627元，旭晟公司已向凯立森公司支付了该笔佣金。2007年12月14日至2008年1月5日，双方与张某等19位客户签订《意向书》，该19套房屋的均价为4182.46元/平方米，总面积为2061.8平方米。19份《意向书》上均有旭晟公司盖章确认，但由于旭晟公司未及时办理预售许可证，导致客户退房。
一审另查明:2008年3月28日，旭晟公司发出《函告》，该函称，根据目前凯立森公司的销售情况未能很好地履行合同，影响了售楼效益。为维护旭晟公司的经济利益，提高服务形象及楼盘价值，旭晟公司决定终止在二○○七年十月十日与凯立森公司签订的《御景名城独家销售代理合同》，并请及时做好结算移交工作。2008年3月31日，凯立森公司发出《关于终止"御景名城"项目代理合同的复函》。该函称，自双方公司签订"御景名城"项目代理协议生效后，凯立森公司投入了大量人力、物力资源对"御景名城"项目进行前期策划、市场推广和后期销售等一系列大量工作，在"御景名城"项目尚未正式开盘前销售累计已超过总项目的40%，销售均价扣除个代和分销后超过4200元/平方米，凯立森公司未违反合同的约定，一直以来，凯立森公司严格按合同的约定条款执行，现旭晟公司单方提出终止销售代理合同，属于严重的违约行为，并且凯立森公司对前期销售作了大量的铺垫准备工作，凯立森公司提出如下赔偿：策划费10万元、双倍保证金20万元、销售期间人员工资和办公费用62389元、未结佣金665360元（凯立森公司已销售总额48064810元，总佣金合计1105490元，已结佣金440140元，销售佣金违约金110549元、赔偿名誉损失100万元）。同日，旭晟公司单方终止了合同。期间，凯立森公司为该项目营销策划实际支付办公费用55289元，员工工资64902元，共计120191元。

3.一审判案理由
海口市美兰区人民法院一审认为：凯立森公司与旭晟公司签订的《御景名城独家销售代理合同》，是双方当事人在平等互利、协商一致的基础上自愿达成的，是双方当事人的真实意思表示，其主体适格，内容未违反法律法规的规定，属有效合同，应受法律保护，合同双方当事人应全面履行合同的义务。合同签订后，凯立森公司依约积极组织开展销售市场的分析调研和策划以及项目的推广宣传、销售人员的招聘培训等各项工作。虽然旭晟公司已向凯立森公司支付了403627元的佣金，但尚有19套签"意向书"的未支付佣金，且旭晟公司亦没有证据证明系在凯立森公司损害其利益前提下，单方终止合同，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。一、关于凯立森公司诉请旭晟公司支付661590元销售佣金及自2008年3月29日起至给付之日止每日0.5%的滞纳金的问题。根据合同第17条第三项约定，如因旭晟公司原因导致客户退房，该套房屋仍视为凯立森公司的代理业绩并按合同标准提取销售佣金。本案中，由于旭晟公司未及时办预售许可证，导致客户退房，故旭晟公司应向凯立森公司支付该笔佣金，因19套房屋的销售均价为4182.46元／平方米，面积为2061.8平方米。故该佣金计算公式应为4182.46元／平方米×2061.8平方米×1.5%=129351元。又因合同第17条约定，如旭晟公司(甲方)未按期支付凯立森公司（乙方）销售的佣金，逾期超过7个工作日，甲方每天按应付销售佣金的0.5%支付违约滞纳金给凯立森公司（乙方），故旭晟公司还应每日按应付销售佣金的0.5%向凯立森公司支付自合同终止之日2008年3月29日起至判决所确定还款之日的违约滞纳金。二、关于凯立森公司要求旭晟公司退还10万元信用金的问题。合同第16条第1项约定，乙方为表示其决心和信心愿意出资10万元作为其代理销售和策划营销工作的信用金汇入甲方公司账户内，待项目销售为80%时甲方（旭晟公司）应退还给乙方（凯立森公司）10万元信用金。由于旭晟公司在无证据证明凯立森公司违约的前提下单方终止合同，故旭晟公司应返还凯立森公司的10万元信用金。三、关于凯立森公司要求旭晟公司偿还凯立森公司投入的所有费用120191元的问题。根据合同约定违约责任的第3条，如因甲方原因导致销售停顿、终止，乙方有权单方面终止合同，甲方应按实际达成的销售额无条件向乙方结付全部销售佣金，并偿还乙方对该案投入的所有费用，承担相应的违约责任。但从公平的角度考虑，其责任不应由旭晟公司全部承担，应分别承担较为合理，故旭晟公司承担60095元。四、关于凯立森公司要求赔偿因终止合同给其造成的损失816139元的问题。因旭晟公司向凯立森公司支付的滞纳金已补偿凯立森公司的损失，且凯立森公司亦未能提供有效证据证实其经济损失，故该项请求一审法院不予支持。

4.一审定案结论
海口市美兰区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定,作出如下判决：
一、 旭晟公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付凯立森公司销售佣金人民币129351元，并自2008年3月29日合同终止之日起至本判决所确定的还款之日止按每日人民币129351元的0.5%支付违约滞纳金予凯立森公司。
二、旭晟公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还凯立森公司代理销售信用金人民币10万元。
三、旭晟公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给凯立森公司投入的营销策划费用人民币60095元。
四、驳回凯立森公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币20081元，由凯立森公司负担人民币13581元，旭晟公司负担人民币6500元。

凯立森公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审遗漏了诉求和案件事实，导致其判决事实不清，判决结果显失公正。本案是因旭晟公司违反合同约定，单方终止合同所引起的纠纷，因此合同被终止前凯立森公司已完成的实际工作量所应提取的佣金给付问题和合同被终止后导致凯立森公司的经济损失问题明显是本案要解决的根本问题。一审并没有审查凯立森公司共代销多少套房屋，也没有查明代销的面积和销售的总金额，更没有查明佣金的数额，尤其遗漏了2008年1、2月份69套房屋还有部分未结算佣金与3月份未结算24套房屋的销售佣金的事实。二、一审对凯立森公司要求偿还其投入的费用120191元的认定和判决明显没有依据。1.双方在代理合同第十七条第3项中约定了"如因甲方原因销售停顿、终止，乙方有权单方面终止合同，甲方应按实际达成的销售额无条件向乙方结付全部销售佣金，并偿还乙方对该案投入的所有费用，并承担相应的违约责任。"这条约定是双方在公平自愿的基础上达成的意思自治，理应遵守执行。2.一审法院已经对双方的合同认定为有效合同，受法律保护，且认定了旭晟公司单方终止合同属违约行为，但一审法院不去制裁违约方的违约行为，错误地提出所谓"公平原则"来否定双方合同的有效约定，否定自身已对合同作出有效且受法律保护的认定，使该判决明显出现前后不一致的矛盾状况。因此一审只判决凯立森公司偿还一半投入费用的理由明显不能成立。三、一审驳回凯立森公司赔偿请求的理由不能成立。1.合同法第一百一十三条明文规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"本案是旭晟公司单方违约终止合同，而合同的全部履行是248套房屋的销售代理，现凯立森公司只履行了40%的代理事务，其60%的还未实施。若是按已销售的部分来计算相应的佣金，则未代售的155套房还将为凯立森公司产生170万元的应得利益。但该项利益因旭晟公司单方终止合同而成为不可能。现凯立森只是以不足50%的部分诉请赔偿，是有充分的法律依据的。2.一审不支持凯立森公司该项诉请的理由是旭晟公司向凯立森公司支付了滞纳金已补偿了凯立森公司的损失以及凯立森公司未提供有效证据证实其经济损失。这种认定是没有依据的，因为旭晟公司对于凯立森公司已完成的工作量不结算佣金所应承担的给付责任与旭晟公司单方终止合同对凯立森公司可能实际获得的利益造成的损失赔偿根本不是一个层面的问题。前者是对凯立森公司已经发生的劳动成果的侵害，后者是对凯立森公司履行全部合同后可以实现利益的侵害。按双方合同第十七条的约定，旭晟公司单方终止合同，应无条件结算佣金（逾期支付佣金应承担滞纳金），偿还投入的费用和承担相应的违约责任。按合同法的规定，当事人可就履行合同后可获得的利益请求赔偿，这两者并无矛盾，不存在支付了佣金滞纳金就补偿了凯立森公司履行合同可获得利益的经济损失问题。此外，凯立森公司在一审已就经济损失向法院进行了举证，但一审法院视而不见。特依法提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为："旭晟公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给凯立森公司销售佣金人民币661590.00元，并自2008年3月29日起依约承担每日0.5%的违约滞纳金至给付之日止。"2.撤销一审判决的第三项，依法改判为："旭晟公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给凯立森公司投入的营销策划费用人民币120191.00元。"3.撤销一审判决的第四项，依法改判为："旭晟公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给凯立森公司经济损失人民币816139.00元。"4.判决一审、二审的诉讼费用全部由旭晟公司承担。

旭晟公司答辩称：一、一审没有查清案件事实。凯立森公司只是代销了33套，加上个代和分销对外销售是76套。凯立森公司应得的佣金是220311.5元，但旭晟公司实际支付了449941元。凯立森公司不应主张个代和分销代销房屋应得的那部分佣金。2.按照合同约定，员工费用应由凯立森公司承担，一审判决旭晟公司承担一半是不合理的。二、旭晟公司终止合同是有依据的。凯立森公司销售的价格比旭晟公司单独销售的价格还要低，而且凯立森公司销售人员的素质很低，销售缓慢，旭晟公司要求凯立森公司对以上问题进行调整，但凯立森公司没有回复，所以旭晟公司才终止了合同。

旭晟公司上诉称：一审判决认定事实有误。1.一审判决认定旭晟公司未及时办理预售许可证，导致19套已签订意向书的客户退房，一审没有证据证明这些客户退房是由于旭晟公司未及时办理预售许可证所致。且合同中没有对旭晟公司办理预售许可证的时间进行约定。况且预售许可证办理得越快对旭晟公司销售回收投资越有利，旭晟公司主观上不可能拖延办理预售许可证，办理该证的时间也不由旭晟公司确定而是受行政主管机关制约。因此，旭晟公司在办理预售许可证的问题上没有过错。凯立森公司在预售许可证下发之前组织销售，其行为是违法的。双方合同第八条约定销售代理费用的计取以旭晟公司与购房者签订正式购房合同为准，以销售金额实际到位计取，而不是仅签订意向书就视为成交，且签订意向书也没有为旭晟公司带来效益。实际上签订意向书客户退房的真实原因是他们没有选到合适的户型，而凯立森公司认为这些客户认购的楼层好，朝向好，且价格较低，并预见预售许可证下发后价格应该会上涨，因此才建议旭晟公司同意客户退房。也就是说，退房是凯立森公司的意见并由其负责办理，因为整个项目的销售由其负责，旭晟公司并不参与。在前期结付佣金时，凯立森公司也没有将此19份意向书作为其业绩要求旭晟公司给付佣金。一审法院把预售许可证下发前签订的19份意向书视为凯立森公司的销售业绩，等于确认无证销售行为是合法的，从而鼓励而不是遏制商品房的违法销售行为，这显然与我国的国策和立法精神相违背。因此一审判决第一项是缺乏事实依据和法律依据，应予撤销。2.一审判决认定："凯立森公司为开展销售代理工作投入的所有费用为120191元，并根据公平原则判令旭晟公司承担其中的60095元。"事实上，在双方终止合同时，凯立森公司向旭晟公司来函索赔，所提出的销售期间的人员工资和办公费用仅有62389元，这一事实已被判决主文所确认，而凯立森公司在起诉时却变为120191元，前后矛盾。由于凯立森公司同时代理几个项目，凯立森公司出示的证据所指向的费用是否全部源自于"御景名城"项目，凯立森公司未交代清楚，其所提供的证据也全部由其编制，这些证据缺乏真实性和关联性。而且合同第十一条约定销售人员的薪资、奖金、福利、交通费、售楼处的办公用品、通讯、清洁、保安等费用由凯立森公司承担。一审根据公平原则判令旭晟公司承担其中一半费用，缺乏法律依据和合同依据。3.一审判决认定："旭晟公司在没有证据证明系在凯立森公司损害其利益的前提下，单方终止合同，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。"关于合同终止的问题，一审中旭晟公司已提供充分的证据证明旭晟公司终止委托是因为凯立森公司构成根本违约所致。如不及时终止合同，旭晟公司将遭受更大的损失。为此，旭晟公司提出上诉，请求：1.撤销一审第一、二、三项判决；2.本案的诉讼费用由凯立森公司全部承担。

凯立森公司辩称：旭晟公司的上诉理由没有事实和法律依据，其理由依法不能成立。一、关于19套客户退房的问题。首先，双方合同明确约定在合同签订2周内旭晟公司向凯立森公司交付"五证"，没有办妥预售许可证是旭晟公司的责任。其次，意向书的签订主体是旭晟公司，在意向书上盖章的是旭晟公司而不是凯立森公司，这也充分证明了凯立森公司的销售行为是旭晟公司的授意行为，即使存在违法销售，也是旭晟公司的过错所致。第三，这19套房屋的退房原因是旭晟公司未及时办理预售许可证，无法办理预售登记手续所致，与凯立森公司没有关系。第四，合同第十七条第3项约定，因甲方的原因导致客户退房的，仍视为乙方的销售业绩并按合同标准提取佣金。因此凯立森公司主张该19套房屋的销售佣金有事实依据和法律依据，旭晟公司的上诉理由不能成立。二、关于代销工作投入费用的问题。1.凯立森公司所投入费用为120191元的事实，已经一审举证证明。旭晟公司未提供证据证明凯立森公司的举证不能成立，其应承担相应的后果。2.凯立森公司的索赔函件内容只代表了凯立森公司和平解决纠纷的意向，不能代表凯立森公司的诉讼请求。因此旭晟公司关于代销费用的上诉理由没有事实依据和法律依据，其理由应予驳回。三、关于旭晟公司单方终止合同是否构成违约的问题。1.代销合同约定的总销售套数是248套，截止旭晟公司单方终止合同时，凯立森公司已代销了112套，超过了45%，并没有影响旭晟公司的售楼效益，因此旭晟公司并无单方终止合同的理由。2."个代"与"分销"只是凯立森公司推行的销售方式，而这一方式也是经过旭晟公司同意和认可的。代销合同第八条第6项以及2008年3月21日《凯立森08年1、2月份销售佣金结算》的内容足以证明上述方式是凯立森公司实施的销售方式，旭晟公司明知此事实，却故意混淆是非。因此旭晟公司的单方解约行为根本就是违约行为，理应承担合同约定的违约责任。综上，旭晟公司的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，特请人民法院依法驳回其上诉。

凯立森公司称：一、原二审判决查明事实清楚，认定事实准确，旭晟公司的理由不能成立。（一）二审认定成交房屋总套数为112套，已超过总销售套数248套的45%。该认定是有充分依据的。该112套成交房由三部分组成：一是2009年12月销售的19套，二是2010年1月至2月销售的69套，三是2010年3月1日至3月28日销售的24套。1.对于2009年12月销售的19套，有19份《意向书》予以证明。2.2010年1月至2月销售的69套有双方于2010年3月21日的结算单所证明。旭晟公司在"个代"与"分销"的问题予以纠缠，其理由显然不能成立，这两种都是凯立森公司的销售方式之一。3.2010年3月1日至3月28日销售的24套有24份《认购协议书》、定金收据、商品房买卖合同移交给旭晟公司的签收单等证明。（二）一审、二审对违约责任归属的认定是正确的。合同缔结后受法律保护，旭晟公司未经双方协商一致单方终止合同的行为构成违约，其在《函告》中罗列的理由不成立。凯立森公司在一审的诉讼请求是给付佣金及滞纳金、返还信用金、投入的费用以及赔偿损失，并没有请求人民法院判令继续履行合同，而旭晟公司未提起反诉。因此本案并不涉及合同法第四百一十条规定的任意解除权问题，同时该条规定的任意解除权并不意味可以单方解除合同而不承担违约责任。更不能说明双方在合同中约定的违约责任条款可以被忽视而不予执行。二、二审判决适用法律正确，处理恰当。1.二审适用合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定判决旭晟公司承担结算义务和赔偿损失显然是正确的。合同法第四百一十条规定了任意解除权，除了不能要求继续履行合同，行使任意解除权应承担违约责任。2.双方代理合同第17条第3项、第4项明确约定了旭晟公司单方违约应承担的违约责任，二审以该两条约定判决旭晟公司依约承担责任是正确的。旭晟公司认为该两条系并列关系，不能同时适用的观点明显与事实不符。第4项是对第3项中关于佣金支付的补充约定，并具体约定了滞纳金的比例。因此旭晟公司的理由不足采信。3.二审判决处理恰当。首先，旭晟公司说二审将一审赔偿扩大了五倍至600万元没有事实依据。在海口市美兰区人民法院的执行中，执行标的到达近600万元是因为执行中计算的双倍利息所致。而二审判决结果只有三百多万，旭晟公司以此说判决显失公正是没有理由的。其次，二审判决第三项判决违约金的起算时间从2010年3月29日开始并没有错误。因为双方的代理合同已被旭晟公司于2010年3月28日单方终止。合同终止即双方结算、赔偿之债产生。7个工作日的约定仅限于双方合同继续履行的状况。在合同已经终止的情况下，还要求按合同履行的情况执行结算，当然是没有理由的。况且一审判决以该3月29日起算违约金时，旭晟公司也无异议，且未就此问题提起上诉，所以该问题本身不是二审的审理范围。第三，二审判决第四项是依双方合同第17条第3项的约定作出的。旭晟公司"偿还乙方对该案投入的所有费用"的约定清楚明了，不容争议。第四，二审判决第五项是依据合同法第一百一十三条的规定对"履行合同后可以获得的利益"而作出的判决。因为尚有136套房计55%的销售被终止而不能实现利益。二审按1.5%的最低佣金计算其损失也超过了111万元，所以判决其中的80万元是正确的。第五，关于违约金比例太高的问题。旭晟公司既未提起反诉请求减少，也没有在答辩中要求降低，这是其诉讼行为不当的后果，与人民法院无关。法院依照合同法以及双方合同的约定作出判决，也没有超过凯立森公司诉求的范围。综上所述，二审判决既有事实依据，又有法律依据，请求法院予以维持。

旭晟公司辩称： 一、二审判决认定事实错误，实体判决缺乏事实依据。（一）二审判决认定凯立森公司在代理合同终止前成交房屋总套数为112套，已超过总销售套数248套的45%，成交均价已达到4200元/平方米，并未影响和损害旭晟公司的经济利益，认定事实错误。所谓的成交112套，具体的成交方式是：2007年12月份签订《意向书》的19套，2008年1、2月份签订了《购房合同书》并结算佣金的69套，2008年三月份签订《认购协议书》的24套。这些是否都应算作凯立森公司的销售业绩，应该根据代理合同规定的标准和成交方式以及实际代理销售商的性质来确定。1.双方签订的《独家销售代理合同书》第八条第2项规定：销售成交的确认以甲方购房者签订正式《商品房买卖合同》为准，销售金额以实际到位计算。据此，仅仅签订《意向书》19套和《认购协议书》24套不能认定为凯立森公司的实际销售业绩。2.将69套签订《商品房买卖合同》的业绩全部归属凯立森公司，认定事实错误。这69套房的实际销售情况是：旭晟公司销售26套，分销商销售11套，个人代理商销售32套。凯立森公司4个月的销售业绩仅仅为总销售量的10%，而不是二审判决认定的45%。3.凯立森公司的销售均价未达到4200元/平方米。2007年12月25日，双方签订了《补充协议》，对原合同规定不明的销售均价的确认方式补充规定：销售均价按成交价扣除佣金后的金额确认。根据《补充协议》规定的成交均价确认方式，凯立森公司已销售房屋的成交均价为4190元/平方米。二审判决认定凯立森公司销售均价达到了4200元/平方米，依据不足，系认定事实错误。（二）二审判决对违约责任的归属认定错误。1.二审判决以凯立森公司在4个月内销售房屋总套数的45%，均价达到4200元/平方米以上为由，说明该公司没有影响和损害旭晟公司的经济利益，旭晟公司终止合同的理由不足，从而构成违约，该认定是错误的。2、一、二审判决对旭晟公司主张终止合同的事实和证据不予认定是错误的。双方是一种委托代理合同关系，委托代理关系是基于双方的信任而建立的，如果一方认为对方不值得信任了，不能完成委托事务，即可单方终止委托关系，故合同法第四百一十条规定："委托方和被委托方可以随时解除委托关系。"除了法定解除权外，双方可以在委托代理合同中约定合同终止的条件或情形，当这些条件或情形出现时，一方即可终止委托关系。旭晟公司在一、二审期间举出了充分的证据证明凯立森公司出现了合同约定的解除合同的情形，但一、二审判决均不予采纳，系认定事实的严重错误。
二、二审判决适用法律错误，实体判决显失公平。（一）二审判决适用法律明确错误。二审判决依照合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十三条所作的实体判决，适用的法律严重错误。（二）二审判决适用合同条款错误。二审判决同时适用《御景名城独家销售代理合同》第十七条中的第3、4项，对合同的违约责任条款的适用严重错误。（三）二审判决显失公平。二审判决额将一审判决的赔偿金额扩大了五倍，凯立森公司根据二审判决执行了旭晟公司600余万元，相当于合同标的本身的3倍。
三、本案应该适用的法律。本案应该适用合同法第四百一十条、同时适用合同法第九十三条、九十四条、九十六条、九十七条的规定。综上，二审判决认定事实、适用法律错误，判决极为不公，严重损害了旭晟公司的利益。请求：撤销海口市中级人民法院（2009）海中法民一终字第1542号民事判决第二、三、四、五项，改判驳回凯立森公司除退还代理销售信用金10万元以外的其他诉讼请求，本案全部诉讼费用由凯立森公司负担。