一、案件基本信息
3、控辩双方
公诉机关:广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院,检察员黄春林、代理检察员银昭溢。
被告人刘某(二审上诉人),男,1987年4月5日出生,汉族,初中文化,无业。因涉嫌运输毒品罪,于2011年8月9日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留,同年9月13日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人曾永红,广西和强律师事务所律师。
被告人於某(二审上诉人),男,1986年9月7日出生,汉族,小学文化,无业。因涉嫌制造毒品罪,于2011年8月9日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留,同年9月13日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人蔡振朝,广西天狮灵动律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院:桂林市叠彩区人民法院
合议庭组成人员:审判长:蒋发奎;人民陪审员:刘金莲、王莲弟。
二审法院:桂林市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:杨川;代理审判员:刘晶晶、谢斌。
6、审结时间:
一审审结时间:2012年6月25日
二审审结时间:2012年9月24日
二、一审情况
1、一审诉辩主张
桂林市叠彩区人民检察院认为被告人刘某明知氯胺酮是毒品而故意实施运输,其行为已构成运输毒品罪;被告人於某明知氯胺酮是毒品而非法持有,其行为已构成非法持有毒品罪。据此,提请法庭依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条之规定予以惩处。
被告人刘某及其辩护人辩称:被告人刘某与哥哥刘某2开车来桂林玩耍,顺便帮李某去於某处拿一把气枪,李某为此支付人民币3000元的报酬给被告人刘某。而车上的毒品是李某偷偷放在车上的,被告人刘某主观上是不知道自己开的车上是藏有毒品,所以被告人刘某不构成运输毒品罪。
被告人於某及其辩护人辩称:被告人於某对非法持有毒品罪无异议,对非法持有毒品的重量有异议。对于液状氯胺酮1258.51克,应该有毒品含量鉴定,因为在这1258.51克里面,掺杂了大量的水、酒精、碳粉。而且这1258.51克由于掺杂了水、酒精、碳粉之后变成黑色液体状,已经不能吸食。所以液状氯胺酮1258.51克不应该算作毒品氯胺酮。请求人民法院依法从轻处罚。
2、一审事实和证据
2011年8月8日,李某(在逃)以人民币3000元价格雇请被告人刘某运输毒品,在先期支付人民币1000元后,被告人刘某驾驶粤BXXXX2马自达小轿车将6袋"K粉"(氯胺酮)从广东省韶关市运输至广西桂林市叠彩区某小区,准备将"K粉"交给被告人於某。次日凌晨1时许,当被告人刘某驾驶装有"K粉"的小轿车到达某小区门口时被民警抓获,当场从汽车内缴获"K粉"6袋,共净重1875.3克。李某支付的人民币1000元已被被告人刘某挥霍。
同月9日凌晨1时许,民警在被告人於某租住处楼下将准备接货的被告人於某抓获,在被告人於某位于桂林市叠彩区某小区的租住处缴获"K粉"(氯胺酮)净重318.3克、片状"摇头丸"(氯胺酮)净重7.4克、"神仙水"(氯胺酮)213.89克、液状氯胺酮净重1258.51克,总净重1798.1克。民警还在被告人於某的租住处缴获搅拌机、电子秤、封装袋、漏斗、量杯、塑料盆、过滤器等作案工具一批。
为支持上述指控的犯罪事实,桂林市叠彩区人民检察院当庭宣读和出示了:1、书证(扣押物品清单、驾驶工具及毒品辨认照片、现场照片、现场及毒品辨认照片、当面称量纪录及照片、上缴查获毒品登记单、被告人刘某过路发票、户籍证明、身份信息); 2、证人证言(证人杨某的证言及辨认笔录、证人刘某2、卿某、吕某的证言);3、被告人刘某、於某的供述和辩解;4、鉴定结论(毒品检验鉴定书);5、勘验、检查笔录(搜查笔录)等证据。
3、一审判案理由
广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院经审理认为:被告人刘某明知氯胺酮是毒品而故意实施运输,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定,构成运输毒品罪。公诉机关提请应以运输毒品罪追究被告人刘某刑事责任的公诉意见,应予以支持。被告人於某明知氯胺酮是毒品而非法持有,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定,构成非法持有毒品罪。公诉机关提请应以非法持有毒品罪追究被告人於某刑事责任的公诉意见,应予以支持。被告人刘某及其辩护人提出的被告人刘某主观上不知道自己开的车上被李某放有毒品,不具备实施运输毒品的故意,因此不构成运输毒品罪的辩护意见,与本案查明的事实不符,不予采纳。被告人於某及其辩护人提出的对于液体状的1258.51克氯胺酮应该有毒品含量鉴定,由于液体状的1258.51克氯胺酮参有大量水、酒精、碳粉已不能吸食所以不应算作毒品的辩护意见,不符合相关法律规定,不予采纳。被告人於某在庭审过程中当庭自愿认罪,有悔罪表现,故对其辩护人提出的酌情从轻处罚的辩护意见,予以采纳。
4、一审定案结论
为维护国家毒品管理制度,严厉打击刑事犯罪,维护社会管理秩序,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十九条之规定,判决如下:
一、被告人刘某犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年8月9日起至2026年8月8日止),剥夺政治权利五年,并处没收个人全部财产;
二、被告人於某犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑七年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年8月9日起至2018年8月8日止),并处罚金人民币一万元(于判决生效之日起十日内一次性缴纳)。
三、二审诉辩主张
二审公诉机关提出:上诉人犯罪事实清楚,证据确实充分,审理程序合法、量刑适当,二上诉人的上诉理由一审法院已予以考虑,建议二审法院驳回上诉,维持原判。
上诉人刘某及其辩护人辩称:上诉人是受雇佣运输毒品,且是初犯、偶犯,所起的作用相对较小,上诉人亦无犯罪前科可以减轻处罚的意见,并提出上诉人积极举报他人毒品犯罪,有立功表现,可以减轻处罚的意见。
上诉人於某及其辩护人辩称:计入毒品总量的1258.51克液体中,氯胺酮含量极低,失去了作为毒品的正常功能,一审法院未作含量鉴定,将此计入毒品数量中,违反了罪刑法定原则,导致上诉人量刑过重。
四、二审事实和证据
桂林市中级人民法院经审理,确认法院认定的事实和证据。
(五)、二审判案理由
二审法院经审理查明:上诉人刘某所具有初犯、偶犯量刑情节均属于酌情从轻处罚的情节,一审法院在量刑时已根据上诉人刘某运输毒品的数量、犯罪情节结合其量刑情节作出刑罚量刑适当,故对该辩护意见,不予采纳。
上诉人刘某及其辩护人提出上诉人积极举报他人毒品犯罪,有立功表现,可以减轻处罚的意见,经查,公安机关已对上诉人的举报进行核实说明,其举报未被查实,而且举报同案犯李某的线索属于其如实供述的义务范围,故对该辩护意见,不予采纳。
上诉人於某及其辩护人提出计入毒品总量的1258.51克废水,应作毒品含量鉴定的辩护意见。经查,液体中氯胺酮含量鉴定不影响本案定性和确定量刑幅度,且该液体亦检出毒品氯胺酮成分,故该辩护意见,不予采纳。
(六)、二审判案定案结论
原判根据上诉人刘某、於某的具体犯罪事实、性质、情节和社会危害程度,对二上诉人定罪准确,量刑适当,审判程序合法,出庭执行职务的检察员建议驳回上诉,维持原判的意见,予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,
裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)、解说
本案中核心问题是,当毒品参杂大量其他杂质时,是否作出毒品含量鉴定,以及在认定毒品数量时是否应当以参杂后的数量来认定。所以本案被告人於某及其辩护人在一二审都提出的毒品含量的鉴定问题。根据刑法的规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的。在量刑时应酌情考虑。而且目前仅要求对死刑案件的毒品含量进行鉴定。而本案中之所以出现大量参杂其他物质的问题,是想通过参杂水、酒精、碳粉对毒品氯胺酮进行提纯,而对于於某的法定刑是七年以上有期徒刑或者无期徒刑。所以基于此一审法院在量刑时对于本案被告人提出毒品含量鉴定问题作了考虑。同时二审法院也支持一审法院的观点并作出说明:本案中液体氯胺酮含量的鉴定不影响本案的定性和确定量刑幅度,且该液体亦检出毒品氯胺酮成分,故对被告人的辩护意见,不予采纳。最后二审法院认为:原判对上诉人刘某、於某定罪准确,量刑适当,审判程序合法,最后依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
(蒋发奎)
【裁判要旨】毒品犯罪中,毒品的数量不以纯度折算。死刑案件应对毒品含量进行鉴定,在一般案件中,毒品含量鉴定不影响案件定性和确定量刑幅度。