（一）首部

1、广州市番禺区人民法院 （2012）穗番法刑初字第1761号判决书。

2、案由：受贿罪。

3、诉讼双方
公诉机关：广州市番禺区人民检察院，检察员蒋珊珊。
被告人：莫某，男，1977年3月24日出生，广州市番禺城市规划设计院工程师，实际借调至广州市规划局番禺区分局监督检查科工作。因本案于2011年10月25日被取保候审。
辩护人：曾盛昌，是广东百健律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广州市番禺区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张志文；人民陪审员：陈璐、郭洋铺。

6、审结时间：2012年10月19日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控
广州市番禺区人民检察院指控，被告人莫某无视国家法律，身为国家工作人员，徇私舞弊滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，且又利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人莫某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定应当数罪并罚。鉴于被告人具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。

2、被告人辩称
被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人辩称，1、公诉机关指控的前五宗犯罪事实都是被告人利用职务上便利，为非法收受他人财物，为请托人在规划验收或者查处违建中谋取利益，且以协办人的身份出现居多，应以受贿罪酌情从轻处罚；2、被告人对受贿的事实如实供述，是自首，且退回所有赃款，有悔罪表现，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
广州市番禺区人民法院经审理查明：2010年4月至同年12月，被告人莫某在担任广州市规划局番禺区分局监督检查科工作人员期间，利用负责办理番禺区内建筑工程规划验收、违建查处的职务便利，为他人谋取利益，收取他人贿赂共计人民币31000元，详述如下：
1、2010年4月，被告人莫某接受杨某（另案处理）的请托，在与林某（另案处理）共同办理番禺区红桥万利五金厂规划验收一案中，故意隐瞒该厂区存在违法建筑的事实（面积共计493.7平方米），帮助该厂顺利通过规划验收。期间，被告人莫某收受杨某贿送的好处费人民币3000元。
2、2010年6月，被告人莫某接受杨某的请托，在与梁某（另案处理）共同办理番禺区鱼窝头科力机械厂规划验收一案中，故意隐瞒该厂区存在违法建筑的事实（面积共计7215.11平方米），帮助该厂顺利通过规划验收。期间，被告人莫某收受杨某贿送的好处费人民币3000元。
3、2010年11月，被告人莫某接受杨某的请托，在与梁某共同办理广州市藏金屋实业有限公司违建查处一案中，故意隐瞒该公司违法建筑的真实情况（隐瞒面积共计6155.68平方米），使该部分违法建筑逃避行政处罚。期间，被告人莫某收受杨某贿送的好处费人民币3000元。
4、2011年3月，被告人莫某接受杨某的请托，在与林某办理番禺区添益包装材料厂规划验收一案中，故意隐瞒该厂区存在违法建筑（面积共计156.29平方米）以及违法构筑物（投影面积338平方米）的事实，帮助该厂顺利通过规划验收。期间，被告人莫某收受杨某贿送的好处费人民币2000元。
5、2010年11月，被告人莫某在办理广州海怡半岛花园一期工程1-6栋及住宅地下室规划验收一案中，接受丁某（另处理）的请托加快业务办理进度，从中收受了丁某贿送的好处费1万元。
6、2010年12月，被告人莫某受林某2（另处理）请托，在材料不齐全的情况下受理了番禺区石基桥山木制品厂（2宗）及番禺石基大龙恒昌刀模厂三宗违建查处案件，并赶在2011年1月1日新的处罚标准适用前处理完毕，从中收受了林某2贿送的人民币1万元。
案发后，被告人莫某到检察机关投案自首，并退出全部赃款。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人谭某、何某、杨某、梁某、林某、黄某、吴某、梁某、吴某2、袁某、丁某、林某2的证言，被告人莫某的供述，经被告人辨认的相关企业书证材料，重新核查资料，职务证明，干部任免审批表，事业单位聘用合同，人事局调函，规划局及规划设计院组织代码证，规划设计院事业单位法人证书，证明，退赃证明，破案经过等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
广州市番禺区人民法院经审理认为：被告人莫某与行贿人事先通谋，在请托、行贿人承诺给予好处费的情况下，通过履行违建查处或规划验收的职务便利弄虚作假、滥用职权为他人谋取非法利益，从而达到其收受行贿人财物的最终目的。被告人的上述行为同时符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪构成。由于滥用职权行为与受贿行为之间存在方法行为与目的行为的牵连关系，即被告人滥用职权的行为只是受贿的手段之一，故应按刑法关于牵连犯“择一重罪”处断的原则处罚。因此本案应以处罚较重的受贿罪一罪定罪处罚。

（五）定案结论
被告人莫某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人莫某犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人莫某滥用职权行为虽然亦构成犯罪，但因该滥用职权行为与受贿行为之间存在方法行为与目的行为的牵连关系，按刑法牵连犯的理论应“择一重罪”处断，故此最终以受贿罪一罪定罪并从重处罚。公诉机关指控被告人莫某犯数罪并要求处以数罪并罚不当，本院予以纠正。被告人莫某收受他人财物31000元，依法应当对其适用“一年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人莫某自动投案如实供述受贿的事实，是自首，并退出了全部赃款，可以从轻处罚。根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素决定对被告人从轻处罚并适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人莫某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。
二、被告人莫某退出赃款人民币三万一千元，予以没收上缴国库。

（六）解说
本案中，犯罪人莫某的滥用职权行为和受贿行为，依照我国刑法相关条文的规定，已分别构成了滥用职权罪和受贿罪。本案争论的焦点在于犯罪人的滥用职权行为与受贿行为之间是否存在牵连关系，若存在牵连关系构成牵连犯，则应该按照牵连犯的“从一重重处断”原则来定罪处罚，如不存在牵连关系，则应对两个犯罪行为进行数罪并罚。由此可见，滥用职权行为与受贿行为之间牵连关系的认定是本案的关键。
一、犯罪人的滥用职权行为与受贿行为之间存在牵连关系
刑法学理论中把“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况”称为牵连犯。[ 高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第58页。]认定牵连犯的关键点在于认定两个犯罪行为之间是否有牵连关系。关于判断牵连关系的标准，理论界有三种观点[ 高铭暄、叶良芳：《再论牵连犯》，载于《现代法学》2005年第2期。]：第一种是主观说。该说认为,数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准。即行为人在主观上有以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连,为有牵连关系；在主观上没有使数罪作为手段或结果而牵连的意思的,为无牵连关系。第二种是客观说。该说认为,数行为之间有无牵连关系应以客观事实为标准。即行为人所实施的目的行为与手段行为或者结果行为在客观上存在牵连关系的,即认为有牵连关系,而无需考虑行为人在主观上有无使某一行为成为手段行为或者结果行为的意思。第三种是折中说。该说认为,认定数个行为之间是否具有牵连关系,必须从主客观两个方面进行考察。只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系,在主观认识上行为人具有犯意的继续,才能认为具有牵连关系。
我们认为主观说和客观说都片面地强调了一个方面的因素，夸大了某一方面的影响力，会不适当的扩大牵连犯的范围。而折衷说的主张兼顾行为这一客观因素和行为人的认识这一主观因素,坚持主客观相统一原则，认定的标准较主观说和客观说严格，也更加科学，较为可取。就本案而言，不管采取何种认定标准，犯罪人莫某的滥用职权行为和受贿行为之间均可认定为有牵连关系，理由如下：
从客观方面看，本案中犯罪人莫某在五宗犯罪事实中，利用自身的职务便利分别通过多次故意隐瞒存在违法建筑的事实、帮助厂区通过规划验收，隐瞒违法建筑的真实情况、使违法建筑逃避行政处罚以及接受他人请托加快业务办理进度、适用旧的处罚标准查处违建案件的行为，为他人谋取不法利益，并在该过程中收受请托人给予的好处费。犯罪人的滥用职权的行为和受贿行为之间有着密切的关系，受贿是最终目的，滥用职权是为了达到受贿目的而采取的手段方式，因而两者之间是手段与目的的牵连关系。
从主观方面看，作为一个正常人，犯罪人莫某内心对其滥用职权为请托人谋取不法利益这一事实和请托人给予好处费之间的因果关系应该是有认知的，犯罪人在对该因果关系有认知的情况下，仍然积极主动地利用其职务便利，在请托人工厂验收等方面，故意为他人隐瞒违法建筑存在的事实，帮助请托方顺利通过工程验收，已足以认定犯罪人莫某其主观上是对两个犯罪行为之间发生牵连是持有直接故意的。
由此观之，即使采用最严格的主客观统一的认定标准，本案中犯罪人的滥用职权行为和受贿行为之间的牵连关系也足以认定，对犯罪人莫某应根据牵连犯理论来定罪处罚。
二、对牵连犯应适用从一重重处断原则而非数罪并罚原则
对于牵连犯的处罚，我国刑法仅对部分特殊的情况作出了明文规定，且规定不尽相同。[我国刑法第120条采取了数罪并罚的处理方式，第399条采取了从一重罪处罚的处理方式，而第253条则从一重罪从重处罚的原则。]对于刑法条文未作出明确规定的牵连犯的处罚原则，理论界也持不同观点，有的认为应数罪并罚，有的认为应从一重罪处罚，有的认为应从一重罪从重处罚。我们认为，应该采取从一重罪从重处罚原则。理由如下：
首先，根据从一重罪处断原则，牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪处罚。就本案而言，犯罪人莫某的行为触犯了滥用职权罪和受贿罪两个罪名，应按照处罚较重的受贿罪对其定罪量刑。然而犯罪人事实上毕竟是实施了两个独立的犯罪，若只按其中一罪即受贿罪论处，不符合罪刑相适应原则,有放纵犯罪人之嫌。
其次，根据数罪并罚原则，本案中，应对犯罪人莫某按照滥用职权罪和受贿罪进行数罪并罚。我们认为，虽然犯罪人在客观上确实实施了两个犯罪行为，本应数罪并罚，然而由于两个犯罪行为之间存在手段与目的的牵连关系，其与犯罪人基于两个毫无关联的犯意而实施的两个独立的犯罪行为情况是有区别的，不考虑犯罪人主观方面的意图而机械了进行数罪并罚是难以令人信服的。
最后，对犯罪人按照“从一重重处断”原则进行定罪处罚，是彻底贯彻罪责刑相适应原则的结果。本案中，充分考虑到犯罪人莫某利用其负责办理番禺区内建筑工程规划验收、违建查处的职务便利，为他人谋取利益的行为和其收受请托人好处费之间的手段与目的关系，将其与普通的合并犯罪区分开来，排除数罪并罚的运用，而按处罚较重的一罪即受贿罪进行定罪。同时考虑到，其滥用职权的行为在客观上也构成了犯罪，其违法性和社会危害性较单纯的受贿罪程度更加严重，因而在受贿罪的量刑幅度内加以从重处罚，符合真正的罪责刑相适应的要求。
综上所述，对犯罪人莫某的滥用职权行为和受贿行为按照从一重罪从重处罚的原则是合法合理的。而法院最后之所以判处犯罪人莫某缓刑是由于本案中犯罪人莫某还存在自动投案如实供述受贿事实的自首情节和退还全部赃款的量刑情节，依法可以从轻处罚。
（张培芹）