（一）首部

1.判决书字号：四川省金堂县人民法院（2012）金堂刑初字第48号判决书。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：四川省金堂县人民检察院，检察员谢艳玫。
被告人：汪某，男，1971年8月6日出生，系金堂县广兴镇鑫兴电器经营部个体经营者，住四川省金堂县。2011年11月17日，因本案被金堂县人民检察院取保候审。
辩护人：戴莉，四川金援律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江艳；人民陪审员：陈春莲、孔祥云。

6.审结时间：2012年4月10日。

（二）诉辩主张

1.四川省金堂县人民检察院指控称
2009年至2011年期间，被告人汪某在家电下乡产品销售过程中，利用“商审商付”阶段受政府委托履行审核职责的职务之便，采取非法购买下乡家电标识卡的手段，在金堂县广兴镇财政所骗取国家家电下乡补贴30 999.41元。被告人汪某利用受委托从事公务的职务之便，骗取国家家电下乡补贴，其行为已构成贪污罪，犯罪后有自首情节，应按《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条之规定定罪处刑。

2.被告人的辩解及辩护人的辩护意见
被告人汪某对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。被告人汪某的辩护人认为，被告人汪某系初犯，有自首情节，已全部退出赃款，有认罪悔罪表现，且平时表现好，建议对其减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
四川省金堂县人民法院经公开审理查明：被告人汪某系个体工商户，2008年12月，被告人汪某个人经营的金堂县广兴镇鑫兴电器行取得金堂县家电下乡备案销售网点资格。2009年11月，金堂县家电下乡补贴资金的兑付方式改为“商审商付、财政结算”，即先由销售网点代为初步审核并垫付财政补贴资金，后到乡镇财政所办理补贴资金结算手续。2010年至2011年9月期间，被告人汪某在家电下乡产品销售过程中，从送货的业务员处获取下乡家电标识卡后，套用自己和其他农民的身份信息，虚构家电下乡产品销售资料，虚开销售发票，虚报销售韩电冰箱、同方彩电、日普洗衣机、格力空调等共计85台，先后从金堂县广兴镇财政所骗得国家家电下乡补贴资金30 999.41元。2011年11月11日，被告人汪某到金堂县人民检察院投案，如实供述了犯罪事实，并退出所骗取的全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人汪某的供述，证实其从送货的业务员处获取下乡家电标识卡后，套用自己和其他农民的身份信息，并虚开销售发票，从广兴镇财政所骗取85台家电下乡补贴款   30 999.41元的事实；
2.证人刘某某、胡某某等78人证言，分别证实没有购买过涉案家电下乡产品的事实；
3.家电下乡补贴资金申报表，证实被告人汪某虚报销售韩电冰箱、同方彩电、日普洗衣机、格力空调等共计85台骗取家电下乡补贴30 999.41元的情况；
4.家电下乡补贴资金结算表、记账凭证、部分农民户口本、身份证、家电下乡产品标识卡及销售发票复印件，证实被告人汪某在广兴镇财政所结算领取家电下乡补贴资金的会计资料情况；
5.财政部、商务部等十一部门《家电下乡操作细则》、四川省财政厅、四川省商务厅《四川省家电下乡补贴资金“商审商付、财政结算”兑付实施方案》、金堂县财政局、金堂县商务局《关于实施家电下乡“商审商付、财政结算”兑付工作的通知》，证实家电下乡补贴审核兑付实行销售网点代审、乡镇财政所兑付的程序简化情况；
6.金堂县商务局出具的销售网点备案情况说明、授权书，证实金堂县广兴镇鑫兴电器取得家电下乡销售网点资格的情况；
7.暂收款收据，证实汪某于2011年12月26日向检察机关退出赃款30 999.41元；
8.案件来源及归案情况说明，证实汪某于2011年11月11日向检察机关投案，同月17日金堂县人民检察院决定对汪某涉嫌贪污立案侦查的情况；
9.营业执照，证实金堂县广兴镇鑫兴电器经营部系被告人汪某个人经营的事实；
10.户籍证明、身份证复印件，证实汪某的自然身份情况。

（四）判案理由
四川省金堂县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人汪某在家电下乡产品销售过程中，以非法占有为目的，借“商审商付、财政结算”之机，非法获取家电下乡产品标识卡，虚构家电下乡产品销售资料，虚报销售韩电冰箱、同方彩电、日普洗衣机、格力空调等家电下乡商品共计85台，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，从金堂县广兴镇财政所骗取较大数额的国家财产，其行为已构成诈骗罪。被告人汪某作为家电下乡产品销售网点的经营者，虽然初审购买农户身份并垫付补贴款，但财政部《关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知》、四川省财政厅、商务厅《四川省家电下乡补贴资金“商审商付、财政结算”兑付实施方案》及金堂县财政局、商务局《关于实施家电下乡“商审商付、财政结算”兑付工作的通知》等相关家电下乡补贴审核兑付政策规定，销售网点代审垫付补贴后向乡镇财政所统一结算时，财政所要对所销售家电下乡产品是否符合领取财政补贴条件进行最终审核确认，符合补贴兑付条件的才进行补贴资金结算，对不符合补贴条件的不予补贴，由此发生的损失由销售网点自行承担。可见，家电下乡活动中销售网点的经营者的“商审商付”行为不是代表国家行使国家事务和社会公共事务管理权力的行为，不具有从事公务的属性。同时，被告人汪某需要自担初审垫付的风险，既不属于国家机关工作人员，也不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体资格。公诉机关指控被告人汪某犯贪污罪的罪名不当。被告人汪某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、后果和社会危害性，以及被告人汪某的悔罪表现情况，对其适用缓刑不致再危害社会。采纳辩护人提出的从轻处罚和适用缓刑的辩护意见，依法决定适用缓刑。

（五）定案结论
四川省金堂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条，作出如下判决：
1.被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币6万元。
2.被告人汪某违法所得人民币30 999.41元，予以收缴，上缴国库。

（六）解说
本案的关键在于：家电下乡活动中，家电经销者利用“商审商付”之机骗取财政专项补贴的行为，究竟构成贪污罪还是诈骗罪，涉及到“商审商付”行为的性质以及《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百八十二条第二款的理解与适用问题。
1.“商审商付”行为不具有“从事公务”的特征，家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政补贴的行为不构成贪污罪。
《刑法》第九十三条规定：“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”可见，无论是国家机关工作人员，还是准国家工作人员，其本质特征在于“从事公务”。“商审商付”行为是否是一种公务行为，决定着家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政专项补贴行为的定性。
公务一般仅指国家公共事务，既可以是国家事务，也可以是社会事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及与社会秩序有关的各种事务。公务具有职能性和职务性两个方面的特征：其一，公务活动是体现国家管理职能，行使国家公权的活动，具有职能性；其二，公务是具有特定职务的人员的职务活动，是其职权与职责相统一的活动，具有职务性。公务的职能性决定了必须赋予公务人员特定的身份及与其身份相适应的管理权限与职责，这种特定身份和权限职责，或基于法律的直接规定，或基于法律法规的授权，或基于有关国家机关的委托。我国正处于由计划经济向市场经济转变的过程中，国家与社会并没有完全分离，国有事业单位、人民团体中的事务等社会事务仍需要国家管理，这些社会事务仍属于国家事务。我国的社会主义性质决定国有企业在国家经济管理活动中的重要地位，虽然国有企业的经营管理方式在不断改革，但目前对国有企业的管理仍是国家经济管理职能的重要部分。所以，我国刑法意义上的公务，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。具体包括三个部分：一是纯粹的国家事务，即国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中的事务；二是国家参与管理的社会事务，即国有事业单位、人民团体的事务；三是国有公司、企业单位对国有财产的经营管理事务。因此，“从事公务”是指依照法律规定的职责和权能，按照法定的程序，代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，管理国家事务和社会公共事务的活动。其本质是行使国家对国家事务、社会公共事务的管理权力，实现国家对国家事务、社会公共事务的管理职能。
“家电下乡”是国家应对国际金融危机，惠农强农，带动工业生产，促进消费拉动内需的重要举措。依据2009年8月14日财政部《关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知》、2009年10月26日四川省财政厅、商务厅《四川省家电下乡补贴资金“商审商付、财政结算”兑付实施方案》和2009年11月16日金堂县财政局、商务局《关于实施家电下乡“商审商付、财政结算”兑付工作的通知》，四川省金堂县自2009年11月1日开始实施“商审商付、财政结算”的补贴兑付方式，即解除生产企业发货登记与销售录入环节的制约关系，取消乡镇财政所审核、县财政局兑付环节，以销售网点代审、乡镇财政所兑付的方式取而代之。在具体操作上，农民持身份证、户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品，销售网点代办补贴资金申领手续并直接垫付补贴资金。销售网点当场审核农民身份相关证件，审核后当场为家电下乡产品购买人开具发票，将相关信息录入计算机专门系统，当场退还农民相关证件。对不符合补贴条件的，当场告知农民并解释说明；符合补贴条件的，直接将补贴资金垫付给购买人，并负责整理、复印产品标识卡、发票、身份证、户口簿等证件，即时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格，到指定的乡镇财政所办理结算手续；乡镇财政所收到销售网点结算申请材料后，当场核实农民身份，审核农民相关证件及购买资料，审核销售网点垫付情况。对不符合条件的，乡镇财政所不予结算，销售网点自行承担由此产生的损失；对符合条件的予以结算，由乡镇财政所指定的金融机构将资金拨付到销售网点的账户上。
由此可见，“商审商付、财政结算”兑付方式中的商家，一是以自己的名义而不以乡镇财政所的名义审核、垫付财政补贴；二是其审核、垫付行为的后果仍由其自行承担，所垫付的资金是销售商自己的资金而不是财政资金，申领手续是否齐备、是否支付财政补贴，决定权仍然由乡镇财政所行使；三是销售商所从事的整理、复印申领补贴资金所需的产品标识卡、发票、身份证、户口簿等事务，并不是乡镇财政所应当从事的事务，而是购买产品的农民为了获得相应的财政补贴应当从事的事务。因此，“商审商付”行为，是销售商自己的行为与代替购买产品农民行为的总和，并不是代表乡镇财政所行使家电下乡财政补贴的职务行为。家电下乡销售网点的销售人员、店主等，在“商审商付”过程中，采用冒用农民购买者的身份资料、伪造申领材料等方法，虚构农民购买家电下乡产品的事实，骗取乡镇财政所的审核认可，套取国家“家电下乡”财政专项补贴的行为，因缺乏从事公务的属性，并非贪污行为，而一种典型的诈骗行为，构成犯罪的，只能以诈骗罪定罪处罚。
2.“商审商付”并不是“受委托从事公务”的行为，家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政补贴的行为不构成贪污罪。
在家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政补贴案件侦查、起诉过程中，一种观点认为，“商审商付”是一种“受委托从事公务”的行为，应以贪污罪追究刑事责任。但是，我国现行刑法对贪污罪的规定，已取消了“受委托从事公务”的规定，另一方面，“商审商付”不符合公务委托的要件。因而，该观点难以成立。
我国刑法关于贪污罪主体的规定，经历了几次变化过程。79刑法第一百五十五条明确规定国家工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，均是贪污罪的主体。1982年3月8日全国人大常委会颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将国家工作人员具体细化为在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。1988年1月21日，全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条，将贪污罪主体扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，因“经手、管理公共财物的人员”已包括“受委托从事公务的人员”，且公务内容具体为“经手、管理公共财物”，而未将“受国家(国有)单位委托从事公务的人员”列为贪污罪的主体。1989年11月6日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》第一条规定:“其他经手、管理公共财物的”，“包括基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会等)中经手管理公共财物的人，全民所有制、集体所有制企业的承包经营者，以全民所有制、集体所有制为基础的股份制企业中经手管理财物的人，中方是全民所有制或集体所有制性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手管理财物的人员”。1995年2月28日，全国人大常委会制定的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》增设了职务侵占罪，将贪污罪主体大大缩小至仅限于国家工作人员。97刑法第九十三条，把国家工作人员分为国家机关工作人员和准国家工作人员两大类，国家机关工作人员是指国家机关中从事公务的人员。准国家工作人员包括三种，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员。从上述规定看，“受委托从事公务人员”并不属于国家工作人员或者准国家工作人员的范围。只有同时具有国家机关工作人员或者准国家工作人员身份、从事公务的人员，才可能成为贪污罪的主体。但是，在对97年刑法草案进行审议时，“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国家财产的人员，不利于对国有财产的保护，因此，建议在贪污罪中增加一款规定”，所以，97刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”，但这并不必然表明立法者认可管理、经营国有财产就是从事公务的观点。
从以上立法和司法变化、现行刑法关于贪污罪主体的规定以及对国家工作人员的规定看，立法者认为“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”并不是一种从事公务的行为，“受委托从事公务人员”不属于国家工作人员或准国家工作人员范围，已取消了贪污罪“受委托从事公务的人员”的规定。因此，自97刑法施行以后，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体与个人间，先前存在的委托从事公务的现象已不复存在。
公务具有职能性和职务性特征，是特定主体代表国家依法管理国家事务和社会事务的活动，公务主体的权力，来源于国家宪法或法律的赋予，这种权力不得随意转让或转授，公务主体的资格和能力应当符合履行职务的特殊要求。由于我国仍处于改革时期，一定范围内的公务委托存在着必要性，但委托从事公务仍应符合法律规定。按照《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、《中华人民共和国行政许可法》第二十四条的规定，公务委托必须符合以下条件：一是双方主体必须合法，委托方只能是国家机关，受托方仅限于依法设立的组织，具有行使受托职权的能力与资格；二是所托公务不能超出委托方的法定职权，且法律规定只能由特定公务主体从事的公务不得委托；三是双方意思真实合一，形成符合法律规范的书面委托协议；四是受委托组织在受托公务范围内以委托人的名义进行受托事务；五是受托组织只能以自己的行为从事受委托的公务，不得将受托公务转委托。
家电下乡活动中的“商审商付”，销售商是依法成立的商业企业或个体工商户，并不是依法设立的组织，不具备公务委托的主体资格，也不具备履行家电下乡财政补贴审查、兑付等权力能力；商业企业或个体工商户被确定为家电下乡产品的销售商，只是取得了销售家电下乡产品的资格，并没有取得财政补贴的审查、支付权力；销售商的审查、垫付行为，都是以自己的名义进行，其行为的后果均由其自行承担。因而，“商审商付”并不是一种公务委托行为。
3.“商审商付”并不是“受委托管理、经营国有财产”的行为，家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政补贴的行为不能以贪污论处。
在家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政补贴案件中，“商审商付”是否属于《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”的行为，家电下乡产品销售人员、店主等骗取财政补贴的行为能否以贪污论，是该类案件的又一争议焦点。
《刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。该款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。管理，是指监守或保管，经营是指将财物投入市场，作为资本使其增值的商业活动，是一种处分财产行为，是管理活动的延伸。家电下乡活动中的“商审商付”，并不存在承包、租赁、临时聘用等“委托”关系，销售商所经销的家电商品虽然属于国家家电下乡产品，但其向生产厂家、批发商等通过购买、赊销等方式取得商品所有权，将该商品向农民销售，处分的是其自己的财产。同时，销售商在垫付财政补贴前并没有取得家电下乡专项补贴资金，没有管理财政专项资金的前提与基础，用于垫付财政专项补贴的资金是其自己的资金，没有使用财政专项资金的行为。“商审商付”行为与“受委托管理、经营国有财产”的行为相去甚远，家电下乡产品销售人员、店主等借“商审商付”之机，虚构事实或者隐瞒真相骗取财政补贴的行为，缺乏适用《刑法》第三百八十二条第二款的前提与基础，只能依照《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的规定定罪处罚。
具体到本案，被告人汪某在家电下乡产品销售过程中，借“商审商付、财政结算”之机，非法获取家电下乡产品标识卡，虚构家电下乡产品销售资料，虚报销售韩电冰箱、同方彩电、日普洗衣机、格力空调等家电下乡商品共计85台，从金堂县广兴镇财政所骗得国家家电下乡补贴资金    30 999.41元。被告人汪某作为家电下乡产品销售网点的经营者，虽然对购买家电下乡产品农户身份进行初审并垫付财政补贴款，但根据国家家电下乡补贴审核兑付政策规定，其在代审垫付后，还需广兴镇财政所统一结算，所销售家电下乡产品是否符合财政补贴条件，是否予以财政补贴，还需广兴镇财政所审核确认，只有符合补贴兑付条件的，广兴镇财政所才向其支付补贴资金，若不符合补贴条件的，则不支付补贴资金，其垫付所产生的损失由其自行承担。被告人汪某不具有国家工作人员身份，其行为也不是从事家电下乡财政补贴公务的行为，不构成贪污罪，同时，其行为也不符合《刑法》第三百八十二条第二款规定的情形，不能以贪污罪论处。金堂县人民法院依照《刑法》第二百六十六条规定定罪，并根据犯罪情节、后果等，在正确理解《刑法》关于贪污罪主体必须具有国家工作人员身份，必须是从事公务的人员之规定，准确把握《刑法》第三百八十二条第二款的规定，正确区分贪污罪与诈骗罪的基础上，以被告人汪某犯诈骗罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金6万元，定罪准确，量刑适当。
（顺强  江艳  黄娇）