（一）首部

1、判决书字号
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2012）青刑初字第175号刑事判决书

2、案由：集资诈骗罪

3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院
被告人：冯某（化名：陈某），于2011年12月2日因本案被逮捕。
被告人：蔡某（化名：李某），于2011年8月23日因本案被逮捕。
辩护人庾焕南、左仁恳，广西同望律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长张光，代理审判员覃杰，人民陪审员颜智慧。

6、审结时间：2012年9月29日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2010年9月，被告人冯某利用杨某的身份证及社会中介人员资金注册成立了广西南宁市某资产管理有限公司（以下简称某公司）。某公司成立后，被告人冯某在未经国家有关部门批准的情况下，以某公司的名义从事代炒黄金期货、外汇业务，并以每四个月20%至35%的盈利额度吸引客户投资，通过网上交易平台MFS非法从事黄金期货、外汇业务。被告人蔡某担任某公司副总经理，协助被告人冯某经营管理某公司，负责培训公司员工，并为客户讲解外汇期货交易业务。自2010年9月至2011年2月，某公司共吸收客户23人投入225.5万元（人民币，下同）从事外汇期货业务。2011年2月，被告人冯某、蔡某等公司管理人员潜逃，给客户造成巨大损失。
公诉机关当庭举证有户籍证明、抓获经过、银行账户交易流水清单、收条、委托合约书、工商登记资料复印件、被害人陈述、证人证言、被告人供述、辨认笔录及照片等证据予证明指控事实，认为二被告人未经国家有关主管部门批准非法从事期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据充分确实，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人冯某对指控的事实和罪名无异议，自愿认罪。

被告人蔡某对指控的罪名无异议，对指控的事实辩解称其并不是某公司的副总经理，只是高级投资顾问，没有协助管理，只负责培训员工。
辩护人左仁恳、庾焕南的辩护意见是：1.对公诉机关的指控罪名无异议；2.被告人蔡某是由冯某聘请到公司，只负责员工培训，属从犯，应从轻或减轻处罚；3.蔡某没有任何盈利，并退赔了罗某，请从轻处罚。

（三）事实和证据
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院经公开审理查明：被告人冯某于2010年9月，化名"王经理"使用杨某的身份及中介公司的资金注册成立了广西南宁市某资产管理有限公司，法定代表人为杨某，通过中介公司资金，并化名"陈某"担任公司总经理。被告人蔡某化名"李某"担任某公司副总经理，协助被告人冯某经营管理某公司，负责培训公司员工，并为投资客户讲解外汇期货交易业务。某公司成立后，在未经国家有关部门批准的情况下，冯某、蔡某以某公司的名义从事代炒黄金期货、外汇业务，同时隐瞒上述情况，以每四个月20%至35%的盈利额度吸引客户投资。自2010年9月至2011年2月，某公司共吸收客户23人投入225.5万元从事外汇、期货业务。2011年2月，被告人冯某、蔡某等公司管理人员因不能返利而携带客户的投资款共137万元潜逃，给客户造成巨大经济损失。
另查明，被告人冯某于2011年10月26日在广西灵山县被公安人员抓获；被告人蔡某于2011年7月17日在深圳市被公安人员抓获。
上述事实有下列证据证明：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、户籍证明，证实被告人冯某、蔡某的身份及其作案时已达完全刑事责任年龄的情况。
3、抓获经过，证实被告人冯某、蔡某被抓获的时间、地点。
4、某公司工商登记材料复印件，证实某公司的经营范围、企业登记注册情况等。
5、某公司宣传资料，证实某公司以宣传单对外宣传其黄金期货业务。
6、客户资料登记表、银行转账业务凭证、委托合约书，证实赵某、覃某、蒙某、郭某、陈某、李某及程某分别将7万元、1.4万元、7万元、7.1万元、2.38万元、6.6万元及12.7916万元转入某公司法人代表杨某的账户。
7、杨某银行账户开户材料、流水清单及相关银行凭证、被害人覃某等人银行流水清单，证实某公司通过杨某的账户收取客户资金210万元的事实。
8、中国证券监督管理委员会广西监管局《关于广西南宁某资产管理有限公司有关问题的函》、《关于对案件查证有关问题答复的函》，证实某公司未经国家有关部门批准开展外汇、黄金期货业务的事实。
（二）证人证言
1、证人杨某证言及辨认笔录，证实2010年9月份到10月份，其将身份证提供给"王经理"用以注册公司，并帮开设银行账户，但其只是挂名法人，不参与公司的管理，其为了获取报酬才答应"王经理"的要求。其辨认出"王经理"就是被告人冯某。
2、证人黄某证言，证实其是某公司的前台文员，某公司从事黄金、期货业务，"陈某"负责全面工作，"李某"负责给客户讲课、传授操盘技术，杨某的银行卡由"陈某"或"金某"保管，平时"陈某"叫其去银行取现或转账。
3、证人黎某证言及辨认笔录，证实其先后分三笔将共62300元投到某公司进行投资。其辨认出某公司的总经理"陈某"就是冯某，副总经理"李某"就是蔡某。
4、证人周某证言及辨认笔录，证实其于2010年10月到某公司工作，冯某是公司总经理，负责管理公司，蔡某是副总经理，主要负责指导客户进行黄金和外汇的投资。其辨认出冯某、蔡某。
5、证人李某、宋某证言及辨认笔录，分别证实其二人通过网上招聘到某公司工作，陈某是总经理，李某是副总经理，负责培训操盘技术，二人分别投资10万元。二人均辨认出冯某就是陈某，蔡某就是李某。
6、证人罗某证言及辨认笔录，证实某公司向社会宣传并吸纳资金，以炒外汇、黄金为主，其在该公司工作人员的游说下，共投资24.5万元到该公司，后该公司交易平台无法使用，管理人员潜逃。其辨认出公司总经理"陈某"就是冯某，副总经理"李某"就是蔡某。
7、证人赵某、郭某证言，均证实其是某公司的客户，该公司主要业务有资金投资、外汇、黄金等贵金属期货，总经理是冯某（假名陈某），副总经理是蔡某（假名李某），"李总"主要负责培训员工操盘。赵某共投资7万元，郭某共投资7万多元。其二人均辨认出冯某即为总经理陈某，蔡某即为"李总"。
7、证人何某证言反映，其在某公司担任技术总监，某公司主要从事股票、黄金、期货等证券业务，法人是杨某、总经理是冯某（假名陈某）、蔡某是副总经理（假名李某），公司由冯某和蔡某共同经营管理，蔡某还负责一个MFS平台交易，负责长线投资。其在公司发展过四个客户，共计分得利益 23万多元。后其听冯某说亏损严重，遂与冯某、蔡某等人逃离南宁。
（三）被告人供述
1、被告人冯某四次稳定供述均反映，2010年9月份，其利用杨某的身份作法人成立某公司，其与蔡某是公司股东。其以假名"陈某"任公司总经理，负责员工分组编排、市场推广及财务等工作，蔡某以假名"李某"任副总经理，负责技术分析、培训员工操盘等工作，何某以假名"金某"担任市场分析师。在未经国家相关部门批准的情形下，其公司经营黄金、外汇及期货等证券业务，还利用一个MFS服务器进行投资交易。自公司成立至2011年2月份，通过高额返利的方式吸收顾客投资，共吸收顾客投资200多万元。后到了2011年2月，因炒亏顾客的投资，其与蔡某等公司管理人员携带顾客的资金137万元逃离南宁，其分给蔡某70万元，余款其与何某平分。
2、被告人蔡某供述反映，其于2010年10月以假名"李某"到某公司工作，该公司法人是杨某，总经理是冯某，其在该公司主要做香港股市的分析和推广，向公司员工表述自己对美元、黄金外汇及期货走势的看法，其共获得2万多元的报酬。

（四）判案理由
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院经审理认为：被告人冯某、蔡某在公司注册不实、隐瞒未经国家有关部门批准从事代炒黄金、期货等业务的情况下，以高额返利的方式向不特定人吸收资金，属以委托理财方式非法吸收资金的行为；后因亏损而携带资金逃匿，主观上则具有非法占有为目的。因此，二被告人的行为符合以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大的情形，已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人冯某、蔡某犯非法经营罪罪名不当，本院予以变更。在共同犯罪中，被告人冯某使用虚假手段注册公司并担任总经理，管理财务等经营业务，后负责携款潜逃，在犯罪中起主要作用，是主犯，按其参与的全部犯罪处罚。被告人蔡某主要协助冯某工作，在犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。二被告人承认指控事实，虽对分工、作用有所辩解，仍可认定认罪态度好，酌情从轻处罚。

（五）定案结论
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（九）项、第四条第二款第（三）项之规定，判决如下：
1、被告人冯某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
2、被告人蔡某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
3、继续追缴犯罪所得人民币一百三十七万元，发还被害人。
一审判决后，二被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉。

（六）解说
1、集资诈骗罪与非法经营罪的界限
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，或者未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
集资诈骗罪与非法经营罪的界限，从两个罪名的犯罪构成来看：第一，主体。两罪的主体均为一般主体，凡具有法定责任能力的自然人或法人均可能成为集资诈骗罪与非法经营罪的主体。第二、客体。前罪属于破坏社会主义市场经济秩序中金融诈骗罪的罪名，其侵犯的客体除了我国社会主义市场经济的金融秩序外，还直接损害了投资人的经济利益；后罪则属于破坏社会主义市场经济秩序中扰乱市场秩序罪的罪名，其侵犯的客体主要就是我国市场特殊行业的管理秩序。第三，客观行为。集资诈骗罪在客观方面通常表现为虚构事实或者隐瞒真相，向社会公众非法募集资金；非法经营罪在客观方面则表现为违反相关法律、行政法规的规定，未取得资质而从事应由国家特别规定或审批的经营行业。第四，主观故意。两罪均为故意犯罪，但前罪的犯罪人必须具有非法占有的目的，而后者则无此要求。
2、本案的定性
从本案查明的事实看，本案二被告人通过中介注册成立公司，并使用化名经营管理该公司，在未经国家有关部门批准的情况下，从事代炒黄金期货、外汇业务，但同时对投资者隐瞒上述情况，又以高额回报吸引客户投资代为客户理财，后在亏损后携带客户的投资款潜逃。可见，被告人的行为既符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（九）"以委托理财的方式非法吸收资金的"情形，但同时亦有《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项"未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的"情形。但我们应该看到，被告人是在隐瞒未经批准的情况下，用高额回报作诱饵吸引客户投资的，也就是说未经国家主管部门批准非法经营黄金、期货业务，只是被告人非法集资的手段，应由非法集资的行为所吸收。再看被告人的主观故意，被告人取得客户的投资款后，虽然有一段时间上的经营，但在亏损后即携投资款潜逃，给客户造成了巨大的经济损失，可见被告人主观上符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（三）项"携带集资款逃匿的"，具有非法占有的目的。因此，本案从主客观构成要件上均符合集资诈骗罪的犯罪构成，以集资诈骗罪追究被告人的刑事责任更为准确，而且也更利于保护本罪所侵犯的客体。
（覃杰）