（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：（2013）金刑初字121号刑事判决书。
二审判决书：河池市中级人民法院刑事审判第一庭（2013）河市刑一终字第63号刑事裁定书。

2．案由：盗伐林木。

3．诉讼双方
抗诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
支持抗诉机关广西壮族自治区河池市人民检察院。
原审被告人姚某。
原审被告人韦某。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：河池市金城江区人民法院。
代理审判员：张晓莉。
二审法院：河池市中级人民法院。
合议庭组成人员：韦绍航、周若春、秦冬英。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年7月15日。
二审审结时间：2013年11月19日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
公诉机关指控，被告人姚某、韦某系河池市金城江区人，该屯的"额乐溜"（地名）种植有一片集体所有的生态公益林。为获取非法利益，2006年开始，部分村民偷偷到山上盗伐生态公益林林木，该现象一直未受到有效遏制。2012年3月12日至13日，被告人姚某、韦某擅自到"额乐溜"砍伐属于集体所有的生态公益林的林木，并于同月17日贩卖给他人，获款人民币500元。经河池市金城江区林业局鉴定：二被告人盗伐的林木25株，被砍的杂木蓄积量为2.961立方米，出材量为1.4364立方米，经济损失为574元。案后，被告人姚某、韦某在接受公安机关传唤时如实供述自己的犯罪事实，并分别退出违法所得人民币2000元。

2．一审事实和证据
被告人姚某、韦某在开庭审理过程中对上述事实亦无异议，且有接受刑事案件登记表、证人韦某、韦某2、韦某3、韦某4的证言、河池市森林公安局金城江分局制作的现场勘查笔录及图照、河池市金城江区林业局关于金城江区九圩镇那余村上古屯林木盗伐调查鉴定书及鉴定结论通知书、河池市森林公安局金城江分局归案情况说明、广西壮族自治区罚没款收据、被告人姚某、韦某的有罪供述、指认现场笔录及其人口基本情况等证据证实，足以认定。

3．一审判案理由
一审法院经审理认为，被告人姚某、韦某为获取非法利益，擅自砍伐属于集体所有的生态公益林林木，所盗伐的林木立木蓄积量为2.961立方米，数量较大，其行为已触犯刑律，构成盗伐林木罪。公诉机关指控被告人姚某、韦某犯盗伐林木罪的罪名成立。案后，被告人姚某、韦某在第一次接受公安机关的传唤时如实供述自己的犯罪事实，以自首论，可从轻或减轻处罚。二被告人归案后积极退回了违法所得共计人民币4000元，庭审时自愿认罪，并主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。综上，因被告人案后向公安机关如实供述自己的犯罪事实，并积极退回违法所得，有悔罪表现，再加上二人之所以擅自砍伐集体所有的林木，也是因为二人所处的环境导致。因此，可对二人减轻处罚。

4．一审定案结论
为严肃国法，保护公私合法财产不受非法侵犯，根据被告人姚某、韦某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人姚某犯盗伐林木罪，单处罚金人民币二千元。（罚金已缴纳。）二、被告人韦某犯盗伐林木罪，单处罚金人民币二千元。（罚金已缴纳。）三、被告人姚某、韦某退出的违法所得共计人民币4000元，予以没收，上缴国库。

（三）二审诉辩主张
抗诉机关河池市金城江区人民检察院的抗诉意见是，被告人姚某、韦某不是自动投案，而是在公安机关掌握其有重大犯罪嫌疑后依法到二被告人家中传唤到案，依法不能认定为自首。一审判决认定被告人姚某、韦某在第一次接受公安机关的传唤如实供述自己犯罪事实，以自首论，属适用法律不当，认定事实有误，应予纠正。
支持抗诉机关河池市人民检察院持相同意见支持抗诉，同时庭审中认为，一审量刑时已经考虑本案的各个情节，量刑适当。

（四）二审事实和证据
二审经审理查明原审被告人盗伐林木的事实和证据与一审相同，且证据均经一、二审庭审举证、质证查证属实，本院予以确认，作为本案定案依据。

（五）二审判案理由
二审经审理认为，原审被告人姚某、韦某以获取非法利益为目的，擅自砍伐集体所有的生态公益林2.961立方米，数量较大，其行为均已构成盗伐林木罪。姚某、韦某归案前，公安机关通过对证人的询问调查，只是怀疑掌握了姚某、韦某二人有参与盗伐林木的线索可能形迹，虽是后通过书面传唤形式将二人传唤到案进行排查讯问，其实质仍属于对本案的犯罪及犯罪嫌疑人的排查询问。案件事实的认定，主要是根据姚某、韦某二人归案后的供述及其对盗伐林木现场的指认。因此，本案中，姚某、韦某在被公安机关传唤而非采取拘传等法定强制措施的情况下，配合到案接受调查询问时，即如实供述自己的罪行，符合自首的立法本意，应认定为自首。故抗诉机关及支持抗诉机关关于自首不能成立的意见不能成立，本院不予采纳。原判根据姚某、韦某本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并综合考虑本案在当地特殊性，对其二人减轻处罚，量刑适当。故支持抗诉机关关于原判量刑适当的意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案焦点在于对实际案件中自首情节的理解和认定。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，"自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。"同时，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对自动投案进一步细化，并明确自动投案体现的是"犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性"，只要"符合立法本意，应当视为自动投案"。
同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关解释或者程序规定，所确定的刑事强制措施类型，包含拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十四条规定"公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问"。
由此可见，因此传唤不属于强制措施，不具有强制性特点。自首形式要件是具备自动投案和如实供述，其实质要件是在办理案件两端节约归案成本和节约侦查成本。
具体到本案中，人民检察院和人民法院对自首情节认定上的分歧，主要在于二被告人归案行为是否属于自动投案。检察机关认为，被告人系被传唤到案，不具有归案的主动性，不能认定自首。人民法院则认为，被告人在接受传唤后，配合接受公安机关的问话，应当认定被告人具有归案的主动性，归案后能如实供述犯罪行为，成立自首。因此一、二审法院在本案中均认定二被告人成立自首。
值得注意的是，实践当中，公安机关经常以"传唤"形式将犯罪嫌疑人归案，而实际中，可能存在经书面或、电话、口头传唤后犯罪嫌疑人自行到指定地点接受调查；也可能实际是公安机关派员使用器械将被告人"缉拿"归案，这些往往需要公安机关出具有关"归案情况说明"予以明确，甚至经过"说明"之后还是很不明确，造成在审判过程中，对被告人归案这一事实无法准确认定。故建议侦查机关在办理案件过程中，准确使用强制措施，并对犯罪嫌疑人的归案过程进行更为详细的说明。同时人民法院应该结合案件侦破和犯罪事实认定的证据等方面，根据自首立法本意，正确认定是否成立自首。
（韦绍航）