（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：奉节县人民法院（2014）奉法民初字第02338号民事判决。
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民终字第01327号。

2．案由：确认劳动关系纠纷

3．诉讼双方
上诉人（原审被告）：重庆西江建设（集团）有限公司。
法定代表人：唐爱群，董事长。
委托代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何某。
委托代理人：杨玉镇，奉节县永乐法律服务所法律工作者。
委托代理人：郑昌勇，奉节县永乐法律服务所法律工作者。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：重庆市奉节县人民法院。
合议庭组成人员：审判员：袁柱华。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：柯言；审判员：肖毅；代理审判员：杜抗洪。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年6月10日。
二审审结时间：2014年9月18日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
何某一审起诉称： 2013年10月10日到2013年11月13日其一直在重庆市西江建设（集团）有限公司承建的胡家坝廉租房项目工程工地上做工，2013年11月13日6时30分上班途中发生交通事故后才没在此工地上做工。请求确认双方事实劳动关系依法成立。
重庆西江建设（集团）有限公司一审答辩称：双方存在劳动关系证据不充分，请求依法确认双方不存在劳动关系。

2．一审事实和证据
奉节县人民法院经公开审理查明：被告西江公司系依法成立的企业法人，成立于1997年12月1日。被告系奉节县朱衣胡家廉租房项目工程的承建方，被告将其中外墙的劳务工程发包给案外人邹某，邹某又交与了案外人王某组织人员施工。原告于2013年10月10日到被告承建的胡家廉租房工程工地务工，从事抹灰工作，工资计付方式为计件。2013年11月13日6时30分，原告驾驶摩托在城朱路行驶时因发生道路交通事故而受伤。原告受伤后在奉节县人民医院住院治疗，于2013年12月3日出院，出院后原告未再到被告处务工，并曾经到外地务工。原、被告双方因是否存在劳动关系发生争议，原告于2013年12月24日向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确其与被申请人西江公司之间事实劳动关系成立，奉节县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月9日作出奉节劳仲案字（2014）第5号仲裁裁决书，裁决驳回申请人何某的仲裁申请。原告遂于2014年4月25日诉至本院，请求依法确认原、被告双方事实劳动关系成立。
上述事实有下列证据证明：
1．原告的身份证复印件，证明原告身份情况；
2．西江公司企业法人营业执照、组织机构代码证复印件，证明被告基本情况；
3．奉节劳仲案字（2014）第5号仲裁裁决书，证明奉节县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月9日作出奉节劳仲案字（2014）第5号仲裁裁决书，裁决驳回申请人何某的仲裁申请；
4．道路交通事故认定书，证明原告驾驶摩托在城朱路行驶时因发生道路交通事故而受伤。

3．一审判案理由
奉节县人民法院经审理认为：重庆西江建设（集团）有限公司作为企业法人，具有合法的用工主体资格；何某作为具有完全劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。本案中，即使重庆西江建设（集团）有限公司将承建的劳务工程承包给了案外人邹某，依照有关法律规定，仍应由重庆西江建设（集团）有限公司承担用工主体的责任。何某与重庆西江建设（集团）有限公司虽然没有签订劳动合同，但何某举示的证据可以证实其在重庆西江建设（集团）有限公司承建的工程工地务工的事实是成立的，双方存在用工关系。按照《劳动合同法》的规定，"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系"。 从本案查明的案件事实和本案具体案情，认定双方之间于2013年10月10日起建立事实上的劳动关系，何某出院后未到重庆西江建设（集团）有限公司处务工，并到其他地方务工，双方的劳动关系应已自行终止。

4．一审定案结论
奉节县人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，作出如下判决：
原告何某与被告重庆西江建设（集团）有限公司之间于2013年10月10日至2013年12月3日期间劳动关系成立。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆西江建设（集团）有限公司负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人重庆西江建设（集团）有限公司上诉称：一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的证据不充分；二、现有证据能够充分证实被上诉人与上诉人之间没有劳动关系。请求撤销（2014）奉法民初字第02338号民事判决，确认上诉人与被上诉人之间劳动关系不成立。

被上诉人何某答辩称：我方提供的证据能充分证明与上诉人之间存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明：邹某不是重庆西江建设（集团）有限公司的职工，也不是重庆西江建设（集团）有限公司的在册项目经理。何某系邹某介绍到工地上从事抹灰工作，其工资在组长陈某处领取。

（五）二审判案理由
重庆市第二中级人民法院经审理认为，重庆西江建设（集团）有限公司与何某之间不存在事实劳动关系。主要理由如下：一、所谓劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合并支付报酬的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据劳动关系的根本含义，人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性。因此，在主体适格的情况下，界定双方是否具有劳动关系，需以从属性为主要判断标准。就本案来看，重庆西江建设（集团）有限公司将工程劳务分包给不具有劳务分包资质的自然人邹某后，邹某作为实际施工人雇佣被上诉人何某在工地上从事抹灰工作并支付报酬，何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间无人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条关于"订立劳动合同、应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则"的规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。就本案来看，重庆西江建设（集团）有限公司与何某没有建立劳动关系的意思表示，也没有形成建立劳动关系的合意。三、虽然原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定了"建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任"，但该通知第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。劳动关系和劳务关系中均存在用工，用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于"个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连赔偿带责任"规定，劳动者如果发生损害，可以依法向相关责任主体主张赔偿责任。

（六）二审定案结论
重庆市第二中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第02338号民事判决。
2.重庆西江建设（集团）有限公司与何某之间不存在劳动关系。

（七）解说
对于何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间是否形成事实劳动关系，有两种意见：
第一种意见认为：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，认为用工主体责任等同于事实劳动关系成立。故应认定何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间形成事实劳动关系。
第二种意见认为：何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间不具备劳动关系的基本特征，不符合确认劳动关系的人格从属性、组织从属性、经济从属性标准，故不宜认定何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间形成事实劳动关系。
笔者倾向于第二种观点。具体理由如下：
1. 劳动关系认定标准分析
劳动关系是指劳动者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产关系和人身关系。劳动关系的认定，世界各国大多采取两种途径：一种是主体性判断路线，另一种是内容性判断路线。主体性判断路线，其采用了劳动者"从属性"的认定标准，以大陆法系国家为代表。内容性判断路线，其主要强调了劳动关系中雇主对雇员的控制，以英美法系国家为代表。我国现行法律法规对劳动关系的界定没有明确的规定，国内学者对劳动关系的认定标准主要主张从"从属性说"的角度判断，笔者借鉴国外经验，立足本国实践，认为判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，关键考虑两个方面：一是用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格。二是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，即组织从属性、人格从属性和经济从属性。组织从属性强调的是用人单位将劳动者纳入到其经营组织内，劳动者成为其组织成员之一，劳动者从属于用人单位并在一定程度上受其管理和监督，在用人单位的指挥下劳动。人格从属性，强调劳动者在用人单位的管理下劳动，对于自己的工作时间和工作内容不能自行支配。经济从属性强调劳动者没有独立经营的目的，劳动者按照其提供的劳动获得报酬，不承担经营的风险责任，劳动者与用人单位在经济上存在从属关系。《劳动合同法实施条例（草案)》强调了认定劳动关系的三个标准：第一，劳动者是用人单位的成员；第二，劳动者在用人单位的管理下劳动；第三，劳动者从事有偿劳动，用人单位支付其劳动报酬。这三个标准分别与组织从属性、人格从属性、经济从属性相对应。
2.本案劳动关系是否成立的认定分析
（1）从主体是否适格的角度分析
《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定："中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。"根据该规定，劳动关系的主体，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体与劳动者。本案中，重庆西江建设（集团）有限公司系依法成立的法人企业，具有合法的用工主体资格。何某作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格，用人单位和劳动者均符合法律、法规规定的主体资格。
（2）从从属性的角度分析
第一，从人格从属性的角度来分析，劳动者是否在用人单位的管理下劳动。本案中何某是由邹某直接雇佣并负责管理的，何某从事的抹灰工作是由邹某直接管理和监督，而并不受重庆西江建设（集团）有限公司规章制度的管理，故，从人格从属性的角度来分析，何某不从属于重庆西江建设（集团）有限公司。
第二，从组织从属性的角度来分析，劳动者是否为用人单位的成员。从本案来看，重庆西江建设（集团）有限公司没有将何某纳入到其公司经营组织中去的意愿，何某也没有意愿成为重庆西江建设（集团）有限公司成员的意思表示，双方之间并没有建立劳动关系合意，何某并不是重庆西江建设（集团）有限公司的组织成员。故，从组织从属性的角度来分析，何某不从属于重庆西江建设（集团）有限公司。
第三，从经济从属性的角度来分析，经济从属性强调的是劳动者根据其为用人单位提供的劳动而获得一定的劳动报酬，而且没有独立经营的目的，且无需承担用人单位的经营风险。从本案来看，重庆西江建设（集团）有限公司将工程劳务分包给不具有劳务分包资质的自然人邹某后，邹某作为实际施工人雇佣何某在工地上从事抹灰工作并支付报酬，何某系由实际施工人邹某聘用，劳动报酬是由甲邹某直接支付，这说明何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间缺乏经济上的联系。何某没有独立经营的目的，也无需承担经营风险，何某与邹某之间形成雇佣关系，重庆西江建设（集团）有限公司与何某之间是分包关系，而何某与重庆西江建设（集团）有限公司之间也没有经济上的从属性。故，从经济从属性的角度来分析，何某不从属于重庆西江建设（集团）有限公司。
（3）用工主体责任并不等于事实劳动关系的成立
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第四条规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"该条只是规定承担用工主体责任，并没有直接写明发包方与劳动者之间存在事实劳动关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工，用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。根据法律规范逻辑构成理论，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是一种法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。因为，劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念。对于劳动关系的成立需要双方的合意，而承担用工主体责任的规定，仅仅是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。承担用工主体责任并不等于事实劳动关系的成立。
2013年4月25日人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第七条规定："具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险待遇。"该条规定将转发包人的责任范围由"用工主体责任"修改为"工伤保险责任",进一步明确了转发包人只承担工伤保险责任，该规定主要是从有利于职工的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任单位推定为劳动关系中的用人单位。
本案的判决，从尊重双方建立劳动关系的合意，遵从劳动关系的从属性标准出发，认定该种情形不形成事实劳动关系，符合劳动合同法精神，对于处理同类问题提供了思路，具有现实的借鉴意义。
（胡相龙）