（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：重庆市忠县人民法院（2004）民初字第616号。
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2004）渝二中法民终字第842号。

2.案由：合作开发房地产合同。

3.诉讼双方
原告：重庆市佳信建设（集团）有限公司。
法定代表人：任某，董事长。
诉讼代理人：彭某，该公司副经理。
原告：重庆市佳信建设（集团）汇丰开发有限公司。
法定代表人：余某，董事长。
诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。
被告（上诉人）：重庆市忠县新华印刷有限责任公司。
法定代表人：罗某，董事长。
诉讼代理人：张更明，重庆高山律师事务所律师。
诉讼代理人：昌世雪，忠县新立法律服务所法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市忠县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阳长源；审判员：饶先国、叶萍。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑峰嵘；审判员：杨鑫明、肖毅。

6.审结时间
一审结案时间：2004年6月21日。
二审结案时间：2004年9月30日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：2003年11月2日，原告重庆市佳信建设（集团）有限公司、重庆市佳信建设（集团）汇丰开发有限公司与被告重庆市忠县新华印刷有限责任公司签订了联合开发建设协议书和国有土地使用权过户协议书，约定重庆市忠县新华印刷有限责任公司将其旧房占地8.6亩，用于双方联合开发建设综合用房。同年11月23日，双方在原协议的基础上，再次签订联合开发建设补充协议。在签约当日二原告支付给被告定金80万元。按补充协议，被告应将土地使用权过户给原告，但被告却以低于原、被告签订合同的条件，又与忠县忠州建筑工程有限公司签订了联建协议，将该宗土地过户给忠县忠州建筑工程有限公司。原告多次要求被告履行协议，被告称该宗土地已过户给他人，无法履行协议。被告的行为已经构成根本违约。请求：（1）判令解除原告与被告签订的联合开发建设协议书、国有土地使用权过户协议书、联合开发建设补充协议。（2）判令被告双倍返还二原告定金160万元，并承担本案全部诉讼费用。

被告辩称：原、被告双方签订的三个协议属实，但补充协议的实质表明其性质是土地使用权转让协议。被告与国土局签订的出让合同约定被告应先投资25%，因被告不具有开发条件，未能按此约定进行开发，该出让合同违反法律规定，应属无效，原、被告签订的相关协议也无效。原告在缔约中也有过错，应承担相应的责任。被告应返还定金80万元，并赔偿部分资金利息损失。

（三）一审事实和证据
忠县人民法院经公开审理查明：二原告与被告于2003年11月2日签订联合开发建设协议书，约定，将被告的旧房占地8.6亩用于原、被告开发建设综合用房，其合作方式为被告提供已办理出让许可的国有土地使用权作为投资成本，工程修建所需资金全部由二原告承担，所建房屋产权分配为二原告分得总面积的70%，被告分得总面积的30%，同时还约定了其他相关的权利义务和违约责任。同日，双方当事人还签订了国有土地使用权过户协议书，约定，根据联建协议，需要将被告享有的国有土地使用权依法变更给二原告。以上协议签订后，同年11月23日，双方当事人再次签订联合开发建设补充协议，载明：原、被告在11月2日签订的联合开发建设协议书后，经双方反复协商，在原协议的基础上达成补充条款。约定，将原协议第三条“产权分配”中被告应分得建房总面积30%的产权变更为二原告以货币作价方式总价790万元分期给付被告，在签约当日二原告应支付被告定金80万元，其他款项待土地变更登记和施工后支付。该补充协议签订后，二原告给被告交付了定金80万元。同年11月29日、30日，被告以与二原告同样合作建房的方式又与第三人忠县忠州建筑工程有限公司（以下简称忠州建司）签订协议，将原、被告履约的标的物约定给忠州建司，并于12月5日收取忠州建司履约定金160万元，且于12月8日在忠县国土资源局将该宗土地以出让方式变更给忠州建司，同时注销了被告的原土地使用证。原告以被告违约，使原告不能实现双方当事人协议的经济目的并受到相应的经济损失为由诉至本院，要求被告应依法向守约方即原告双倍返还定金计160万元。
上述事实有下列证据证明：
1.二原告与被告于2003年11月2日签订的联合开发建设协议书，内容为：将被告的旧房占地8.6亩用于原、被告开发建设综合用房，其合作方式为被告提供已办理出让许可的国有土地使用权作为投资成本，工程修建所需资金全部由二原告承担，所建房屋产权分配为二原告分得总面积的70%，被告分得总面积的30%。
2.双方当事人于2003年11月2日签订的国有土地使用权过户协议书，内容为：需要将被告享有的国有土地使用权依法变更给二原告。
3.双方当事人于2003年11月23日签订的联合开发建设补充协议，内容为：将原协议第三条“产权分配”中被告应分得建房总面积30%的产权变更为二原告以货币作价方式总价790万元分期给付被告，在签约当日二原告应支付被告定金80万元，其他款项待土地变更登记和施工后支付。
4.被告于2003年11月23日出具的收条，内容为：收到重庆市佳信建设（集团）有限公司、重庆市佳信建设（集团）汇丰开发有限公司定金80万元。
5.被告于2003年11月29日、30日分别与忠县忠州建筑工程有限公司签订的联合开发建设协议书、国有土地使用权过户协议书。
6.被告于2003年12月5日出具的收据，内容为：收到忠县忠州建筑工程有限公司定金160万元。
7.忠土让（2002）合字第2X9号忠县国有土地使用权出让合同。
8.忠县国土资源局注销被告的土地使用权证和该土地变更给忠县忠州建筑工程有限公司的登记情况表。
9.企业法人营业执照、资质等级证。

（四）一审裁判理由
忠县人民法院根据上述事实和证据认为：关于双方当事人诉争国有土地使用权的出让、转让是否设置限制条件的问题。被告合法取得了所转让土地的使用权，同时也取得了该宗土地附着的房产权。被告与忠县国土资源局签订的格式合同中载明对已取得国有土地要完成开发投资25%后才能转让的内容，是引用的我国《城市房地产管理法》第三十八条第一款二项的规定，国土部门对土地转让的限制本意是法条中所指的闲置、荒芜地，被告取得该宗土地时并非闲置土地，而是正在使用并附着有房产的城镇土地，且当被告将该土地另转让给忠县忠州建筑工程有限公司时，土地出让部门对此作了相应的变更登记，由此证明国土部门对该宗土地没有设置土地使用者应投资25%的限制性条款。被告辩称该宗土地需完成投资25%才能转让的理由不成立。关于原、被告缔约行为的合法性问题。原、被告签订的合作建房协议及补充协议，是双方当事人真实意思的表示，签约双方不仅具有相应的民事主体资格，而且没有违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，没有损害国家利益和社会公共利益，属合法有效。关于违约责任的承担问题。被告与二原告签约后接收原告定金80万元，本应严守合同、积极履约，却在既不履约、又不解约的情况下擅自撕毁合同，又与第三人签约，将双方当事人协议的标的物以与原告相同的方式与第三人签订协议，同时又接收定金160万元，并将其享有的土地使用权变更给第三人，导致原告的合同经济目的不能依法实现，剥夺了原告缔约的期待利益，被告的行为属根本违约，应承担其不履约的定金法则，即依照合同法“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。所以，原告请求依法解除其与被告签订的相关协议，由被告双倍返还定金的事实和理由符合相关法律规定，予以支持。

（五）一审定案结论
重庆市忠县人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四条、第五十八条、第十六条、第十九条、第二十三条的规定，作出如下判决：
1.解除原告重庆市佳信建设（集团）有限公司和重庆市佳信建设（集团）汇丰开发有限公司与被告重庆市忠县新华印刷有限责任公司签订的联合开发建设协议书、国有土地过户协议书、联合开发建设补充协议。
2.被告重庆市忠县新华印刷有限责任公司双倍返还原告重庆市佳信建设（集团）有限公司和重庆市佳信建设（集团）汇丰开发有限公司定金共计160万元，限本判决生效之日起三十日内履行。
案件受理费18 010元，其他诉讼费16 620元，合计34 630元，由被告重庆市忠县新华印刷有限责任公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人重庆市忠县新华印刷有限责任公司诉称：上诉人与被上诉人之间订立协议，约定将上诉人拥有使用权的土地转让给被上诉人，但双方的约定违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定而无效，故该协议属无效协议。因此上诉人依照双方协议而取得的定金80万元理应返还给被上诉人，而不应当双倍返还。请求二审法院依法公正判决。
（2）被上诉人重庆市佳信建设（集团）有限公司和被上诉人重庆市佳信建设（集团）汇丰开发有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

2.二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

3.二审判案理由
重庆市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：依照我国法律、法规的规定：依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租，抵押或用于其他经济活动，合法利益受到国家法律保护。本案中，上诉人与二被上诉人订立的联合开发建设协议书、国有土地过户协议书、联合开发建设补充协议均系双方真实意思表示。其中，双方当事人于2003年11月2日签订的联合开发建设协议书约定：将被告的旧房占地8.6亩用于原、被告开发建设综合用房，其合作方式为被告提供已办理出让许可的国有土地使用权作为投资成本，工程修建所需资金全部由二原告承担。依照协议约定，上诉人将其所取得土地使用权作为投资成本与被上诉人进行联合开发的行为，系上诉人依照国家相关规定将其所取得的土地使用权用于合法的经营活动。其协议并不违反国家法律、法规的禁止性规定，亦不侵犯他人利益，其协议效力本院依法予以确认。
对于国有土地过户协议书，系本案双方当事人依照联合开发建设协议书的约定而订立的从协议。其协议约定的由上诉人将其所取得的土地使用权转让给二被上诉人的内容，亦系上诉人对其所取得的土地使用权的一种处分。转让土地使用权，应当以当事人双方到国家土地管理部门进行土地使用权变更为准。虽我国《城市房地产管理法》第三十八条第二款规定按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，需完成开发投资总额的25%以上方能进行土地使用权转让。但双方当事人至今未到国家土地管理部门办理土地使用权过户手续，故本院不能得出双方在办理土地使用权过户手续时，必定不能满足该法条所规定条件之惟一结论。且双方订立的国有土地过户协议书中，亦未约定在转让土地使用权前，上诉人不得在该项土地上投资的内容。故该协议并不违反法律、法规禁止性规定，亦不侵犯他人利益，其协议效力本院予以确认。
对于联合开发建设补充协议，是双方当事人在联合开发建设协议书的基础上订立的补充协议，该协议约定将原协议第三条“产权分配”中上诉人应分得建房总面积30%的产权变更为二原告以货币作价方式总价790万元分期给付上诉人，并约定在协议签订当日由二被上诉人给付上诉人定金80万元，上诉人把项目土地以合法出让方式过户给乙方，同时双方还对原协议中的部分条款进行了变更。该协议的达成，系双方当事人依法对各自的民事权利进行处分，协议约定的给付定金、变更原协议的内容均不违反法律、法规的规定，其约定的对土地使用权转让的条款，亦要求上诉人以合法出让的方式过户给二被上诉人。因此，该协议并不违反法律、法规禁止性规定，亦不侵犯他人利益，其协议效力本院予以确认。
本案双方当事人所签订的联合开发建设协议书、国有土地过户协议书、联合开发建设补充协议均系有效协议，双方当事人均应当严格的按照协议的约定履行各自的权利义务。上诉人在协议订立并收取了二被上诉人的定金80万元后，又擅自将其所取得的土地使用权转让给他人，致使双方订立的协议均无法履行，其行为显属违约。对此，上诉人应当承担违约责任，其所收取的定金应当双倍返还。原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。

4.二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20 000元，其他诉讼费5 010元，合计25 010元，由上诉人重庆市忠县新华印刷有限责任公司负担。

（七）解说
本案虽名为合作开发房地产合同纠纷，实为因“一地数转”而引发的土地使用权转让纠纷。而其中双方当事人签订的协议的效力如何，既是双方当事人争执的焦点，也是本案需解决的关键问题。因为这直接涉及本案能否适用定金罚则。如果认定所签订的协议有效，在一方当事人根本违约的情况下，适用定金罚则自无疑义。反之，则无适用定金罚则的余地。
关于土地使用权的转让问题，司法实践中多有争论，主要是围绕如何理解适用《城市房地产管理法》第三十七条、第三十八条的规定展开有的。《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地。”第三十七条规定，以出让方式取得的土地使用权，不符合第三十八条规定的，不得转让。据此，有一种观点认为，只要不完全具备第三十八条规定的条件，即应认定转让合同无效。相反观点则认为，根据我国现行的民事法律规定，物权变动采取的是债权契约+交付（或登记）的原则，债权契约只是当事人就某项财产的买卖达成协议，只有经过动产交付或者不动产权属变更登记后，方可发生物权变动的效力，因此交付或登记与合同是相互独立的。对土地使用权转让合同，转让人如取得土地使用权证书后与受让人订立土地使用权转让合同的，只要符合《民法通则》所规定的民事行为有效条件，合同即成立生效，至于合同所转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的投资开发条件，能否完成转让行为只是合同履行的问题，并不影响合同的效力，可通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济，炒地行为应由政府行政管理部门监管，不能因转让标的物有瑕疵而认定合同无效；即使在转让人没有取得土地使用权证书即与受让人订立土地使用权转让合同的情况下，合同也不能当然无效，而只是属于无权处分行为，根据《合同法》第五十一条规定，无权处分人处分他人财产的合同并不属于无效合同的范畴，如果处分人在订立合同后通过努力实现相关条件如取得土地使用权证书，完成开发投资条件的，其仍可继续履行转让义务，即使处分人没有取得土地使用权证书，也仅仅属于合同的嗣后不能履行，合同仍然有效，转让人承担履行不能的违约责任。因此，对不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定条件的土地使用权转让合同，不能认定为无效合同。这一观点，一、二审法院均予认同，并在本案中得以充分贯彻和体现。
本案中，上诉人与二被上诉人订立的联合开发建设协议书、国有土地过户协议书、联合开发建设补充协议均系双方真实意思表示，其中双方当事人约定由上诉人将其所取得土地使用权作为投资资本与被上诉人进行联合开发，且由上诉人将其所取得的土地使用权转让给二被上诉人的内容，并不违反国家有关法律、法规的禁止性规定，亦不侵犯他人利益，应属有效合同。上诉人所持双方的约定违反了《城市房地产管理法》的相关规定致合同无效的理由，显然与上述第二种观点之精神相悖，不能成立。由于上诉人将其取得的土地使用权转让给第三人，且已办理了权属变更登记手续，导致二被上诉人不能取得该土地使用权，上诉人的行为已构成根本违约。因此，一、二审法院判决解除合同，并适用定金罚则是完全正确的。
本案既涉及土地使用权转让合同的效力问题，又牵涉根本违约责任的认定和定金罚则的适用问题，尤其是对土地使用权转让合同效力所作出的有效认定的原则，对司法实践具有十分重要的借鉴和指导意义。
（重庆市第二中级人民法院　晋松）