裁判要点： 本案是上海法院受理的首例垄断纠纷案件，是《中华人民共和国反垄断法》实施后中国法院较早受理的垄断纠纷案件之一。本案的审理对于以“滥用市场支配地位”为诉由的垄断纠纷案件的审理有一些启示意义。在此类案件的审理中，认定被告被诉行为构成滥用市场支配地位必须完成以下3个步骤的分析。 1.相关市场的界定。 为什么要首先界定相关市场，国务院反垄断委员会在其2009年5月24日《关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）中作了最为正确的阐释： “任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。 “科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。” 虽然《中华人民共和国反垄断法》保护的是整体竞争秩序，但必须依靠对具体行为的规范来实现，正如上述《指南》所述，衡量一个具体行为对市场竞争产生正面或负面的影响，必须是在一个竞争关系比较确定明显的市场范围内进行考察。比如，很难想象一个在电脑产品上的联合定价行为对水果市场的竞争会产生什么影响，而电脑产品其实也是非常大的分类，包括硬件、软件，而硬件、软件又可再作非常复杂的细分。同样，很难说一个在显示器上的定价行为会对芯片市场的竞争产生怎样的影响。另外，某些产品在不同地域之间的销售也可能没有竞争关系，譬如上海餐饮市场与北京餐饮市场就很难有竞争关系。因此，衡量一个行为对市场竞争的影响必须先确定一个用于度量的参照市场（即相关市场），也就是《指南》所指出的“因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤”。而且，考虑到前述不同产品、不同地域是考察是否存在竞争关系的最主要的维度，《指南》第三条将“相关市场”定义为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围”，由此将相关市场分为“相关产品市场”与“相关地域市场”，在测度一个行为对市场竞争的影响时，必须先界定出“相关产品市场”与“相关地域市场”。 反垄断司法与反垄断执法一样，在判断涉案行为是否违反反垄断法时，必须先界定相关市场。根据民事诉讼的一般规则，原告在提起反垄断民事诉讼时，应当界定相关市场，包括相关产品市场与相关地域市场。本案中，书生公司根据两被告网站及第三方网站的宣传，认为两被告在“中国网络文学市场”、“中国网络原创文学市场”中具有市场支配地位。就地域范围而言，虽然由于互联网是一个全球性的区域而非局限于某一国，但考虑到将用户设定为中国国内上网用户比较符合中文网站运营实际，在“中国网络文学市场”、“中国网络原创文学市场”的表述中，将相关地域市场确定为中国境内也可以成立。但问题是，相关产品市场的界定需要“相关产品”是明晰的，而所谓的“网络文学”、“网络原创文学”在缺乏最基本的解释的情形下，其内涵与外延均不清晰，很难据此确定这是一种什么样的产品，从而无从界定这个产品市场的范围。比如，以“中国网络文学市场”为例，确定一个较小的市场范围，可以认为是中国境内所有提供一般意义上纯文学作品的网站；扩大一点，可以包括综合性网站上含有的文学类子网站或文学板块；再扩大一点甚至还可以包括各类网站博客中的文学性博客。因此，可以认为原告在本案中并没有界定相关市场。尽管在反垄断诉讼中界定相关市场最终由法院认可或完成，但这并不意味原告不负担提出主张和初步证明的义务。 2.市场支配地位的认定。 在界定相关市场的基础上，认定行为人具有“市场支配地位”是认定其具有滥用市场支配地位行为的第二个分析步骤。《中华人民共和国反垄断法》第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”换言之，一家企业在相关市场具有足够的市场力量，以至于其很容易利用其市场力量排斥或限制竞争。参考国外立法例与司法实践，《中华人民共和国反垄断法》第十八条列举了目前人们所能认识到的可资判断市场支配地位的各种因素，包括：经营者在相关市场的市场份额与相关市场的市场结构；经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度。由于市场情况复杂，难免挂一漏万，该条还规定了兜底条款，法官可以在具体案件中结合企业与市场的具体情况作出判断。 尽管反垄断法经历了从结构主义到行为主义（从市场结构决定一切到关注经济行为对市场的具体影响）的转变，市场份额依然是判断市场支配地位的各因素中最典型、最重要的因素，因为更高的市场份额总是意味着企业具有更强的规模优势、更强的创新能力、更广泛的市场接受度、更强的资源优势与更强的排挤对手的能力。为测试方便，借鉴其他国家立法，《中华人民共和国反垄断法》第十九条规定了依据市场份额直接推定市场支配地位的标准，即“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”或“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二”或“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三”的，可以推定该经营者具有市场支配地位。当然考虑到企业与市场情形的复杂性，也允许达到上述市场份额的经营者以其他理由推翻这种具有“市场支配地位”的认定。 本案中，原告引用来源于两被告网站的文章，指称两被告经营的起点中文网、晋江原创网、红袖添香网占有“中国网络文学市场”80%以上的份额，占有“中国网络原创文学市场”95%以上的份额，依据前述《中华人民共和国反垄断法》第十九条规定应推定两被告占有市场支配地位。问题是，这些有关市场份额的数据来源于网站宣传，是如何计算得出的，具体数额是多少，均不得而知。由于缺乏最基本的数据统计分析，法院无法作为初步证据来组织有效质证，更无法采信。如《中华人民共和国反垄断法》第十八条所规定，所谓市场支配地位，是在清晰界定相关市场的基础上，通过对市场份额、定价能力、获利状况等能够反映经营者市场影响力要素的测度，所判断出的经营者在市场竞争中的优势地位。这种对市场地位的测度，应当以真实、充分的统计数据为基础，通过科学、客观的分析得出结论。同时，我们还认为，这种对市场地位的测度，应当来自当事人之外的第三方，这样才可能保证其客观、公允和准确。 另外，还有一个技术问题是，市场份额一般依据某一段时期经营者销售额占整个相关市场销售额的比例来计算，但对于网络世界和网站经营者，这个标准是否适当?如果这个标准不适当，那么依据一般消费者的直观感受即网页浏览量计算也未必合理。究竟如何计算比较恰当，也是一个值得研究的问题。 还需要说明的是，虽然立法上仅强调认定“滥用市场支配地位”需要首先认定“市场支配地位”，但实际上反垄断法规制的垄断协议、滥用市场支配地位与企业合并（经营者集中）三类行为，都包含了市场地位的认定，每一个涉及此三类行为的案件都应当测度被告的市场地位，核心是被告对市场价格的控制能力，因为通常具有一定市场地位才是对市场竞争产生影响、损害消费者的前提。无怪乎，有人将市场地位的测度比喻为反垄断案件的“石蕊试纸”。 3.滥用市场支配地位行为的认定。 经历了从“结构主义”到“行为主义”、从“本身违法原则”到“合理原则”的演变后，人们对企业占有市场支配地位本身并不必然损害竞争，并不必然违反反垄断法已形成共识。反垄断法不反对企业通过自身发展扩大规模，事实上，企业的规模经济本身就是自然竞争的必然结果，即使一个企业占有市场支配地位，也往往不能排斥市场竞争或潜在进入者的竞争。通常情形是，在对市场力量的角逐中，在“市场支配地位”的不断易主中，只要竞争秩序未被损害，市场就始终保持着竞争。反垄断法禁止的是企业利用市场支配地位实施损害竞争的行为，因此在反垄断诉讼中，最终必须依据被告的行为是否损害竞争来确定被告是否需要承担反垄断法上的法律责任。 本案中，原告称两被告利用其在行业中的优势地位威胁《星辰变后传》的两作者停止向原告供稿，由此实施了《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定的滥用市场支配地位，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为。除了对于市场支配地位的抗辩外，被告玄某公司还抗辩向《星辰变后传》的两作者发出警告系因《星辰变后传》的写作与传播侵犯了其对《星辰变》作品享有的著作权。由于原告未提供有关于被告市场支配地位的有效的初步证据，无法证明被告具有市场支配地位，法院没有进一步对被告作出的警告行为是否具有“正当理由”进行审查。如果被告行为属于为维护其对《星辰变》享有的著作权而采取的正当行为，当然属于《中华人民共和国反垄断法》所规定的“正当理由”，因为反垄断法的本质在于对私权滥用进行限制，而非损害私权。 另外，还值得思考的是，即便本案中两被告被证明具有市场支配地位，即便被告玄某公司对《星辰变后传》作者的警告行为不属于正当的维权行为从而不具有“正当理由”，被告实施的行为是否就当然属于《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为?我们只能说被告的涉案行为很像前引条文表述的限制交易对象行为，但要确定属于此种行为还存在三点疑问：第一，原告没有说明《星辰变后传》两作者是否还为两被告经营的网站供稿，两作者能否被认定为第十七条第一款第（四）项中所指的“交易相对人”?第二，假使“胁迫”事实成立，被“胁迫”停止的也仅仅是两作者一部作品向原告的供应，而非作者所有作品（包括已有作品和将来创作作品）向原告的供应，这是否属于该条规定的限制交易?第三，假使“胁迫”事实成立，被告也只是“胁迫”两作者停止向原告供稿，而并没有“胁迫”两作者只能向被告经营的网站或被告指定的网站供稿，被告的行为是否能确定为“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”? 在对《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定的理解上，对于前述三点疑问，我们认为，根据反垄断法的精神，应对该条规定作比较宽泛的解释：第一，考虑到竞争是动态发展的，“交易相对人”不应仅限于与被告已发生交易或正在发生交易的交易相对人，而且应当包括未发生交易的潜在交易相对人，事实上，争取潜在交易相对人就意味着争取新的市场份额。第二，考虑到竞争是具体而非抽象的，限定“交易”不能理解为必须是所有产品或服务的限定交易，本条规定所针对的行为是限制交易主体，而非交易客体，只要是限制交易主体，无论是在某单一产品或服务上的限制，还是在所有产品或服务上的限制，均构成本条所规定的对“交易”的限制。第三，如果将“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”理解为一种行为描述，那么只要行为表现上不是一种积极的限定（即指明交易对象），都不能适用此条，这将导致许多实质上排斥对手交易机会的行为逸出反垄断法的规制；如果将“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”理解为一种结果描述，即通过各种行为，只要达到限制竞争对手交易机会、交易相对人除与自己或自己指定对象交易外无其他交易机会的效果，都可以适用此条，这应当更符合反垄断法的本意。 当然，本案中原告未能完成对相关市场界定和被告市场支配地位的初步证明，上述关于滥用行为的讨论亦不能围绕案情进一步展开，但上述问题讨论中展现出的分析路径，应当是涉及“滥用市场支配地位行为”的反垄断民事诉讼的审理思路。

裁判要点： 认定构成垄断行为必须严格把握法定要件。反垄断法意义上的拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者拒绝向购买者出售商品（服务）。一般而言，市场经营主体享有合同自由，包括有权选择交易对象和交易的条件、内容和方式的自由。但是，在现代市场经济条件下，为了保障市场拥有充分、公平的竞争，法律禁止具有市场支配地位的企业利用其市场控制力，不合理地拒绝交易，以限制、排除竞争，牟取垄断利润。反垄断法真正禁止的是那种不合理地抑制竞争的商业行为，或者会产生、增强垄断地位的商业行为。 根据我国反垄断法的有关规定，构成拒绝交易行为必须同时符合下列构成要件：（1）企业具有市场支配地位；（2）实施了拒绝交易行为；（3）拒绝交易无正当理由；（4）拒绝交易行为排除、限制了相关市场竞争。反垄断法之所以禁止具有市场支配地位的经营者拒绝交易，旨在保护其他经营者在相关市场中的竞争自由，防止市场竞争受到排除或者限制，促进市场竞争在实质公平的基础上进行。典型的拒绝交易表现在占市场支配地位的上游企业拒绝向下游企业供应某种原料，目的是阻止下游企业进入或将其排挤出某个市场。不过，企业占市场支配地位并不等同于垄断，其同样有选择交易对象的经营自主权。因此，判断是否构成拒绝交易的垄断行为，不仅要审查是否存在拒绝与相对人交易的行为，更应当审查该行为的正当性，以及是否产生或可能产生排除、限制相关市场竞争的后果，不能将个别的未及时交易的行为直接等同于反垄断法意义上的拒绝交易。 本案中保城公司指控的垄断行为实际上系指华润车用气公司没有及时为其改装的两辆车办理加气卡，根据查明的事实，可以认定华润车用气公司存在迟延交易的行为。那么这种行为能否构成反垄断法意义上的拒绝交易呢?我们认为是否定的：第一，从持续时间上看，结合在本案诉讼前后保城公司改装的汽车一直能够办理到加气卡这一事实，说明华润车用气公司的涉案迟延交易行为并不是普遍性的，而是偶发性的。第二，从客观原因上看，当时华润车用气公司的加气业务长期处于超负荷运转，作为车用天然气供应的特殊行业，出于技术、安全等考虑，限制了加气卡办理数量，是其行使经营自主权的表现。第三，从行为后果来看，华润车用气公司是专营为汽车提供天然气服务的企业，保城公司则是主营为汽车安装天然气瓶等业务的企业，在两者各自经营的领域，没有竞争关系。保城公司作为华润车用气公司的下游企业，应当提供证据证明由于华润车用气公司的涉案行为，导致其在车用天然气瓶安装这一市场的竞争力受到了影响，但是保城公司并未能提供相关证据。第四，虽然企业的主观状态一般不是在个案中认定是否构成拒绝交易行为必须考虑的因素，但在本案中，对华润车用气公司的主观状态进行分析，有助于准确认定涉案被控行为的性质。从两公司的渊源来看，涉案行为发生时两公司存在一定的矛盾，不排除华润车用气公司在保城公司代理涉案车主办理加气卡时故意拖延，其目的仅针对保城公司的投诉行为，结合同时期保城公司改装的其他车辆可以正常办卡的事实，更加说明华润车用气公司不存在削弱保城公司的竞争力、从而排除或限制相关市场竞争的主观故意。 综上，本案中华润车用气公司的迟延交易行为只是属于合同法规制的行为，应排除反垄断法的适用，如果将本案中的迟延交易认定为拒绝交易，则意味着凡是具有支配地位的企业未在购买者指定的时间及时交付商品或提供服务，即要承担反垄断法规定的民事责任，这显然不当加重了当事人的法律义务和法律责任，背离了禁止垄断行为的立法精神。

裁判要点： 本案是《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》施行后陕西省法院审理的较典型案件，而且与现实生活密切相连，具有重要的现实意义与较大的社会影响。该案的二审判决，确定了对搭售行为的认定规则，分析了搭售行为与组合销售行为的区别，为相关案件的审理提供了宝贵的经验，具有典型案例的价值。本案需要考量的法律问题是经营者是否滥用了市场支配地位，明确了市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来才是反垄断法需要禁止的行为。因此，本案的二审判决也正是从这两点进行了分析，认为广电网络具有市场支配地位，但由于购买者选择权的存在，其销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。 1.市场支配地位的认定 市场支配地位是指单个或多个经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 认定市场支配地位，首先要对相关市场进行界定。相关市场是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间范围。对相关市场的判断，需要从三个维度进行分析，即相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场。本案中，一审法院认为确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。二审法院亦作出了同样的认定。 其次，对市场支配地位的认定。《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”该条的规定体现了认定市场支配地位的条件主要包括经营者的市场份额、纵向控制能力、财力和技术条件、竞争者的依赖程度、进入障碍等。其中，经营者的市场份额被作为优先使用标准，同时，新的竞争者进入市场的难易程度也是判断企业市场支配地位的重要标志，其作用甚至不亚于市场份额。本案的一审正是主要从市场份额与竞争者进入的难易程度的角度进行了分析，并作出了广电网络具有市场支配地位的判断，二审法院亦认可一审法院的观点。 2.搭售行为与正常的组合销售行为的区分 搭售行为限制了自由竞争，会妨碍公平竞争秩序的建立和运行，阻碍潜在的竞争者进入市场，因此，反垄断法才将其作为一种限制竞争的行为予以禁止。搭售品可以是产品，也可以是服务。而单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。搭售行为具有以下的特征：（1）搭售行为的主体是经营者；（2）在客观上表现为经济优势滥用；（3）主产品和搭售品互不相干；（4）搭售行为足以给他人造成损害。但是反垄断法并未对搭售行为的认定标准作出明确规定。对此，二审法院认为，构成搭售的前提应当是：（1）在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；（2）销售者在销售时采取了不分别销售的方式。基于该前提，二审法院明确了单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，二审查明了在相同时段内广电网络不仅在向相对人提供每月30元的增值服务，也在向相对人提供每月25元的基本服务，存在两种以上的选择。这意味着相对人可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件，因为在搭售的情形下，选择权是不存在的。同时，搭售往往是和拒售相互联系的，如果相对人不同意搭售，则面临的可能是拒售，但本案中也并没有选择权行使遭拒的事实。故二审法院认为搭售行为不能认定，既然搭售不能认定，也就无须再延伸地判断该搭售行为是否具有正当性。 在本案中，可能还存在一种可能性，即广电网络并未告知相对人选择权的存在。对此，二审法院认为选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果侵犯了相对人的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。 本案二审判决明确了搭售行为认定标准的重要标志是单买商品或服务的选择权存在与否，如果不存在选择权，就需要适用反垄断法进行规制；如果存在选择权，就不构成垄断行为；如果未明确告知消费者选择权，可以适用消费者权益保护法或合同法进行保护。由于对搭售行为的认定标准目前研究甚少，本案的分析和探索为反垄断审判实践提供了参考价值，也为该领域的研究提供了宝贵素材。

裁判要点： 本案是《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》施行后陕西省法院审理的较典型案件，而且与现实生活密切相连，具有重要的现实意义与较大的社会影响。该案的二审判决，确定了对搭售行为的认定规则，分析了搭售行为与组合销售行为的区别，为相关案件的审理提供了宝贵的经验，具有典型案例的价值。本案需要考量的法律问题是经营者是否滥用了市场支配地位，明确了市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来才是反垄断法需要禁止的行为。因此，本案的二审判决也正是从这两点进行了分析，认为广电网络具有市场支配地位，但由于购买者选择权的存在，其销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。 1.市场支配地位的认定 市场支配地位是指单个或多个经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 认定市场支配地位，首先要对相关市场进行界定。相关市场是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间范围。对相关市场的判断，需要从三个维度进行分析，即相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场。本案中，一审法院认为确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。二审法院亦作出了同样的认定。 其次，对市场支配地位的认定。《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”该条的规定体现了认定市场支配地位的条件主要包括经营者的市场份额、纵向控制能力、财力和技术条件、竞争者的依赖程度、进入障碍等。其中，经营者的市场份额被作为优先使用标准，同时，新的竞争者进入市场的难易程度也是判断企业市场支配地位的重要标志，其作用甚至不亚于市场份额。本案的一审正是主要从市场份额与竞争者进入的难易程度的角度进行了分析，并作出了广电网络具有市场支配地位的判断，二审法院亦认可一审法院的观点。 2.搭售行为与正常的组合销售行为的区分 搭售行为限制了自由竞争，会妨碍公平竞争秩序的建立和运行，阻碍潜在的竞争者进入市场，因此，反垄断法才将其作为一种限制竞争的行为予以禁止。搭售品可以是产品，也可以是服务。而单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。搭售行为具有以下的特征：（1）搭售行为的主体是经营者；（2）在客观上表现为经济优势滥用；（3）主产品和搭售品互不相干；（4）搭售行为足以给他人造成损害。但是反垄断法并未对搭售行为的认定标准作出明确规定。对此，二审法院认为，构成搭售的前提应当是：（1）在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；（2）销售者在销售时采取了不分别销售的方式。基于该前提，二审法院明确了单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，二审查明了在相同时段内广电网络不仅在向相对人提供每月30元的增值服务，也在向相对人提供每月25元的基本服务，存在两种以上的选择。这意味着相对人可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件，因为在搭售的情形下，选择权是不存在的。同时，搭售往往是和拒售相互联系的，如果相对人不同意搭售，则面临的可能是拒售，但本案中也并没有选择权行使遭拒的事实。故二审法院认为搭售行为不能认定，既然搭售不能认定，也就无须再延伸地判断该搭售行为是否具有正当性。 在本案中，可能还存在一种可能性，即广电网络并未告知相对人选择权的存在。对此，二审法院认为选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果侵犯了相对人的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。 本案二审判决明确了搭售行为认定标准的重要标志是单买商品或服务的选择权存在与否，如果不存在选择权，就需要适用反垄断法进行规制；如果存在选择权，就不构成垄断行为；如果未明确告知消费者选择权，可以适用消费者权益保护法或合同法进行保护。由于对搭售行为的认定标准目前研究甚少，本案的分析和探索为反垄断审判实践提供了参考价值，也为该领域的研究提供了宝贵素材。

裁判要点： 本案双方当事人签订的所谓“合作协议”，实质系一份垄断协议。 我国1994年5月成立反垄断法起草小组，之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》第十四条第一款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日开始施行，根据该法第十三、十四条规定，垄断协议“是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，包括横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排除竞争的协议。如：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排除竞争的协议，如固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机抅认定的其他垄断协议。《中华人民共和国反垄断法》第十五条则规定了垄断协议的豁免(又称除外规定)，该规定符合国际上的趋势，主要是对特定行为适用豁免，包括：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔；为改进技术、研究开发新产品的发展卡特尔；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的合理化卡特尔；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔。行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。同时，主张垄断协议豁免的经营者还须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。我国反垄断法对垄断协议的立法规定将竞争和消费者利益放到了特别重要的地位，符合了限制竞争协议规制的新理念，保持了同欧盟竞争法相关规定以及美国当代司法判例标准的一致。有关豁免的限制性规定，与美国判例法所遵循的标准以及德国和欧盟立法标准基本一致。 从上文的介绍和分析可以看出，本案当事人间的协议内容包括了划分南通地区现浇空心楼盖技术推广应用市场份额、固定高强薄壁管的价格等核心卡特尔的形式，显然属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条所规制的垄断协议，也已经完全符合了本身违法原则的标准，无须再考虑“相关市场”的界定，也无须再对相关市场的竞争状况进行经济分析，可径行认定为不得豁免的垄断协议。而且，在实际审理中，当事人也未能提供任何证据证明其垄断协议具备豁免情形以及“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。因此，一、二审法院判定涉案垄断协议无效，驳回当事人的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 本案是《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》施行后陕西省法院审理的较典型案件，而且与现实生活密切相连，具有重要的现实意义与较大的社会影响。该案的二审判决，确定了对搭售行为的认定规则，分析了搭售行为与组合销售行为的区别，为相关案件的审理提供了宝贵的经验，具有典型案例的价值。本案需要考量的法律问题是经营者是否滥用了市场支配地位，明确了市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来才是反垄断法需要禁止的行为。因此，本案的二审判决也正是从这两点进行了分析，认为广电网络具有市场支配地位，但由于购买者选择权的存在，其销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。 一、市场支配地位的认定 市场支配地位是指单个或多个经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 认定市场支配地位，首先要对相关市场进行界定。相关市场是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间范围。对相关市场的判断，需要从三个维度进行分析，即相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场。本案中，一审法院认为确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。二审法院亦做出了同样的认定。 其次，对市场支配地位的认定。《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定："认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。"该条的规定体现了认定市场支配地位的条件主要包括经营者的市场份额、纵向控制能力、财力和技术条件、竞争者的依赖程度、进入障碍等。其中，经营者的市场份额被作为优先使用标准，同时，新的竞争者进入市场的难易程度也是判断企业市场支配地位的重要标志，其作用甚至不亚于市场份额。本案的一审正是主要从市场份额与竞争者进入的难易程度的角度进行了分析，并做出了广电网络具有市场支配地位的判断，二审法院亦认可一审法院的观点。 二、搭售行为与正常的组合销售行为的区分 搭售行为限制了自由竞争，会妨碍公平竞争秩序的建立和运行，阻碍潜在的竞争进入市场，因此，反垄断法才将其作为一种限制竞争的行为予以禁止。搭售品可以是产品也可以是服务。而单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。搭售行为具有以下的特征：1、搭售行为的主体是经营者；2、在客观上表现为经济优势滥用；3、主产品和搭售品互不相干；4、搭售行为足以给他人造成损害。但是反垄断法并未对搭售行为的认定标准做出明确规定。对此，二审法院认为，构成搭售的前提应当是：1、在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；2、销售者在销售时采取了不分别销售的方式。基于该前提，二审法院明确了对单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，二审查明了在相同时段内广电网络不仅在向相对人提供每月30元的增值服务，也在向相对人提供每月25元的基本服务，存在两种以上的选择。这意味着相对人可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件，因为在搭售的情形下，选择权是不存在的。同时，搭售往往是和拒售相互联系的，如果相对人不同意搭售，则面临的可能是拒售，但本案中也并没有选择权行使遭拒的事实。故二审法院认为搭售行为不能认定，既然搭售不能认定，也就无需再延伸地判断该搭售行为是否具有正当性。 在本案中，可能还存在一种可能性，即广电网络并未告知相对人选择权的存在。对此，二审法院认为选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果侵犯了相对人的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。 本案二审判决明确了搭售行为认定标准的重要标志是单买商品或服务的选择权存在与否，如果不存在选择权，就需要反垄断法进行规制；如果存在选择权，就不构成垄断行为；如果未明确告知消费者选择权，可以适用消费者权益保护法或合同法进行保护。由于对搭售行为的认定标准目前研究甚少，本案的分析和探索，为反垄断审判实践提供了参考价值，也为该领域的研究提供了宝贵素材。

裁判要点： 本案是《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》施行后陕西省法院审理的较典型案件，而且与现实生活密切相连，具有重要的现实意义与较大的社会影响。该案的二审判决，确定了对搭售行为的认定规则，分析了搭售行为与组合销售行为的区别，为相关案件的审理提供了宝贵的经验，具有典型案例的价值。本案需要考量的法律问题是经营者是否滥用了市场支配地位，明确了市场支配地位与无正当理由搭售商品结合起来才是反垄断法需要禁止的行为。因此，本案的二审判决也正是从这两点进行了分析，认为广电网络具有市场支配地位，但由于购买者选择权的存在，其销售行为并未构成反垄断法所规制的没有正当理由的搭售，不能判定该公司存在滥用市场支配地位的行为。 一、市场支配地位的认定 市场支配地位是指单个或多个经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 认定市场支配地位，首先要对相关市场进行界定。相关市场是指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间范围和空间范围。对相关市场的判断，需要从三个维度进行分析，即相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场。本案中，一审法院认为确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素。根据本案查明的事实，本案被诉垄断行为所涉的相关服务市场是有线电视传输服务市场，该相关服务市场的地域范围是陕西省地区。二审法院亦做出了同样的认定。 其次，对市场支配地位的认定。《中华人民共和国反垄断法》第十八条规定："认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。"该条的规定体现了认定市场支配地位的条件主要包括经营者的市场份额、纵向控制能力、财力和技术条件、竞争者的依赖程度、进入障碍等。其中，经营者的市场份额被作为优先使用标准，同时，新的竞争者进入市场的难易程度也是判断企业市场支配地位的重要标志，其作用甚至不亚于市场份额。本案的一审正是主要从市场份额与竞争者进入的难易程度的角度进行了分析，并做出了广电网络具有市场支配地位的判断，二审法院亦认可一审法院的观点。 二、搭售行为与正常的组合销售行为的区分 搭售行为限制了自由竞争，会妨碍公平竞争秩序的建立和运行，阻碍潜在的竞争进入市场，因此，反垄断法才将其作为一种限制竞争的行为予以禁止。搭售品可以是产品也可以是服务。而单纯的组合销售行为并不为法律所禁止，如果组合销售可以使消费者获得比单独购买更经济的商品或服务，消费者也不一定会拒绝该销售行为。只有当组合销售违反了消费者的意愿，且令消费者由于经营者的支配地位无从另行选择时，才会构成反垄断法所禁止的搭售行为。搭售行为具有以下的特征：1、搭售行为的主体是经营者；2、在客观上表现为经济优势滥用；3、主产品和搭售品互不相干；4、搭售行为足以给他人造成损害。但是反垄断法并未对搭售行为的认定标准做出明确规定。对此，二审法院认为，构成搭售的前提应当是：1、在该销售行为中存在两种以上可以分别销售的独立产品；2、销售者在销售时采取了不分别销售的方式。基于该前提，二审法院明确了对单买商品或服务的选择权是否存在，是区分搭售与正常组合销售行为的关键要素。该选择权不是不同组合销售方式之间的选择，而是单独销售与组合销售之间的选择。在本案中，二审查明了在相同时段内广电网络不仅在向相对人提供每月30元的增值服务，也在向相对人提供每月25元的基本服务，存在两种以上的选择。这意味着相对人可以不选择组合销售的商品，选择权本身是存在的。选择权既然存在，就不符合搭售行为的构成要件，因为在搭售的情形下，选择权是不存在的。同时，搭售往往是和拒售相互联系的，如果相对人不同意搭售，则面临的可能是拒售，但本案中也并没有选择权行使遭拒的事实。故二审法院认为搭售行为不能认定，既然搭售不能认定，也就无需再延伸地判断该搭售行为是否具有正当性。 在本案中，可能还存在一种可能性，即广电网络并未告知相对人选择权的存在。对此，二审法院认为选择权是否存在与选择权如何行使是两个完全不同的法律问题。并非所有对选择权造成影响的行为都能够适用反垄断法进行规制。如果侵犯了相对人的知情权等其他权利，应当适用消费者权益保护法或合同法进行保护，而非适用反垄断法进行规制。 本案二审判决明确了搭售行为认定标准的重要标志是单买商品或服务的选择权存在与否，如果不存在选择权，就需要反垄断法进行规制；如果存在选择权，就不构成垄断行为；如果未明确告知消费者选择权，可以适用消费者权益保护法或合同法进行保护。由于对搭售行为的认定标准目前研究甚少，本案的分析和探索，为反垄断审判实践提供了参考价值，也为该领域的研究提供了宝贵素材。

裁判要点： 本案主要。 第一，如何确定垄断民事纠纷的诉讼主体资格。 关于达成横向垄断协议的内部成员能否作为垄断民事纠纷的原告的问题。我国《反垄断法》旨在保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。垄断行为的参与者、实施者、垄断协议的受害者即垄断协议之外的其他经营者或消费者都有可能因垄断行为而遭受损失。根据相关规定，因垄断行为引发的民事纠纷案件是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反《反垄断法》而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。因此，达成横向垄断协议的内部成员也可能因垄断行为遭受损失，因此可以提起垄断民事纠纷。 关于行业协会能否作为垄断民事纠纷的被告的问题。在现代社会，鉴于行业协会可能产生联合一致行为和联合抵制行为的反竞争功能，破坏市场竞争秩序，行业协会的垄断行为已经成为许多国家重点规制对象。我国《反垄断法》已将行业协会的限制竞争行为纳入规制范畴，该法第十一条、第十六条、第四十六条均有相关规定，要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争。因此，行业协会可以作为垄断民事纠纷的被告。 第二，如何认定横向垄断协议的构成要件。 横向垄断协议就是《反垄断法》第十三条所规定的具有竞争关系的经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，其构成要件包括：第一，被组织达成协议的成员系具有竞争关系的经营者；第二，体现为协议、决定或者其他协同行为；第三，该横向垄断协议具有排除、限制竞争的作用。固定或者变更商品价格系横向垄断协议具体表现之一。在司法审判中，应结合案情分析法律构成要件。 首先，被组织达成协议的成员是否为具有竞争关系的经营者，本案被告水产批发协会由31名单位会员组成，其单位会员均为从事海鲜销售的法人或其他组织，彼此之间具有竞争关系，属于具有竞争关系的经营者。 第二，是否为协议、决定或者其他协同行为。本案具有竞争关系的成员之间在被告水产批发协会的组织下以会议、《奖罚规定》的形式达成统一的价格以及变更价格的统一规则，属于一种协同行为。 第三，该横向垄断协议是否具有排除、限制竞争的作用。本案中，水产批发协会多次组织会员讨论，促使会员达成变更和固定大贝、中贝、小贝、扣贝等扇贝价格的协议，使得本应存在的价格差别趋于一致，意在防止协会会员产生内部竞争，联合抵制其他非协会会员的市场经营者对协会会员的竞争，影响价格的正常变动，提高销售利润，获得獐子岛公司的销售返利，客观上产生了排除、限制竞争的效果。因此，水产批发协会组织会员达成固定和变更獐子岛扇贝的价格协议属于固定和变更商品价格的横向垄断协议。 对于被告水产批发协会组织会员达成"不准整件向有会员的市场销售，发现一次罚款10000元"的规定，法院认为这种做法相对于零散销售獐子岛扇贝的做法，增加了非会员通过水产批发协会的渠道获得獐子岛扇贝的包装、运输、时间等运营成本，提高了串货难度。如果允许会员向有会员的市场的非会员整件销售獐子岛扇贝，将降低非会员获得獐子岛扇贝的成本，一方面减弱加入水产批发协会与获得獐子岛扇贝之间的因果联系，另一方面獐子岛扇贝的价格将由于非会员之间、非会员与会员之间的市场竞争而变动，冲击水产批发协会对獐子岛扇贝的固定价格。因此，禁止水产批发协会会员向有会员的市场的非会员整件销售獐子岛扇贝的做法，实际上是为了固定、控制价格，具有排除、限制竞争的效果，也属于固定和变更商品价格的垄断协议。 该案例涉及的固定或者变更商品价格是最能体现限制竞争效果的横向垄断协议，根据本身违法原则，审查此类型横向垄断协议无需要求被害人举证证明协议具有排除、限制竞争的效果，亦无需对《反垄断法》第十五条所规定的例外情形进行审查。