（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区南宁市城北区人民法院（1999）城刑初字第101号。
二审裁定书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1999）南市刑终字第181号。

2.案由：陆某贪污、挪用公款罪。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区南宁市城北区人民检察院。
被告人：陆某，男，52岁，汉族，原南宁市公安局城北分局巡逻警察大队大队长。
一审辩护人：高英豪，广西铁道律师事务所律师。
一审辩护人：陈小强，广西同源律师事务所律师。
二审辩护人：王某，中国人民大学法学院教授。
二审辩护人：许慧博，广西第二律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市城北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁本灵；审判员：王文芳、黄朝晖。
二审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李幼丽；代理审判员：侯粟宇、覃健勇。

6.审结时间
一审审结时间：1999年9月30日。
二审审结时间：1999年12月16日（经广西壮族自治区高级人民法院批准依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）广西壮族自治区南宁市城北区人民检察院指控称
1）陆某1996年8月，利用职务之便，采用隐瞒收入手段，侵吞公款4.5万元，并将其中的1.3万元分给甘某（另作处理），将1.5万元分给何某（另作处理），陆某分得1.7万元。2）陆某1995年3月至10月间，利用职务上的便利，从城北巡警大队借支公款2.8万元据为己有。3）陆某于1995年初，利用职务之便，挪用城北巡警大队公款4万元给其朋友封某用于支付营运中损坏的出租车修理费。据此，陆某的行为，分别构成贪污罪，挪用公款罪。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人陆某辩称：1）起诉指控陆某等3人私分4.5万元与事实不符。该4.5万元是我和副大队长何某、内勤甘某应得的办案经费包干提成费。我得的1万多元是应取得的报酬及办案提成费用。2）2.8万元均有借条，其中有1张是借公款出差用1.5万元；另2张均是借严某个人的钱款1.3万元，这些分别属于预借公款和民间借贷，该行为认定为贪污没有法律依据。3）经我签字同意借给封某的4万元，不是给封用于支付营运中损坏的出租车修理费。封的借款用途是用于治病和购买一辆摩托车，且借款才1个多月就归还了3.6万元，因此，借款4万元给封某的行为不构成挪用公款罪。
辩护人认为：公诉机关指控陆某犯贪污罪、挪用公款罪均不能成立。理由如下：1）陆某、何某、甘某共同领取的4.5万元，是按规定取得的办案包干提成费及其他费用。该规定是经公安分局领导决定，并经全队干警讨论通过及在大会上宣布的。因此，指控没有事实依据，陆某对此不构成贪污罪。2）陆某借公款出差使用而未报销的行为，不构成贪污罪。而且陆某向严某个人借款，是一种债权债务关系，亦不构成贪污罪。3）陆某签字同意借公款4万元给封某使用，是陆某出于朋友排难解忧之心，为她治病用钱和购买摩托车使用而借的，且封某借1个多月就已归还3.6万元，不应构成挪用公款罪。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区南宁市城北区人民法院经开庭审理查明：
陆某1993年7月至1996年8月在南宁市公安局城北分局巡警大队任大队长期间，经分局集体讨论决定，允许巡警大队将上缴的罚没款中的50%返还给该大队支配使用的款中按一定比例提成包干给干警作为办案经费。据此，经该大队干警大会讨论并经分局领导同意，将上述返还款的10%～15%作为干警个人办案提成使用，并规定大队领导和内勤按干警提成的平均数领取。因此，指控陆某私分的4.5万元公款，实为陆某、何某、甘某3人领取的1996年6月至8月的办案提成费。
陆某于1995年3月至10月间，先后3次向其大队内勤严某借款共2.8万元人民币。其中，一次是“借到严某处公款出差用人民币1.5万元整”，另外二次分别为“借到严某处人民币1万元和3000元”。陆某1996年9月调离城北公安分局到永新公安分局工作后，上述3张借条尚留在城北公安分局巡警大队内勤处。
陆某于1995年1月25日同意城北公安分局巡警大队内勤从该大队借支4万元人民币给封某使用。封某于1995年3月9日归还了3.6万元。于1998年9月29日归还了8000人民币。
上述事实有下列证据证明：
（1）原南宁市城北区公安分局长黄某、政委李某、副分局长陆某1的证词，均证实根据当时巡警大队成立后的经费紧张情况及提高干警的办案的积极性经分局领导共同研究决定，将巡警大队罚没款的50%及赌资返还给大队自己掌握使用，并同意该巡警大队可按一定比例从返还罚没款中提成包干，作为干警的办案经费包干使用。
（2）前任内勤严某、干警黄某1的证词，证实当时确有办案提成之事。
（3）陆某与邹某交接的清单，也证实当时确有办案经费提成包干和办案奖励的事实。
（4）陆某、何某、甘某的陈述，亦证实4.5万元确实是他们按当时的规定允许领取的办案经费提成款。
（5）陆某的借款的3张借条，证实借款事实的存在。
（6）封某出具的借条，证实封从该大队借款的事实。

3.一审判案理由
广西壮族自治区南宁市城北区人民法院审理认为：
陆某主观上没有非法占有公共财物的故意和目的。为调动干警的办案积极性，允许干警可按一定比例从返还的罚没款中提成包干，作为办案经费包干使用，是经其公安分局领导集体讨论决定同意的，并非是其为了达到以非法占有为目的而自行决定。在客观上，陆某与何某、甘某称共同领取的4.5万元办案经费包干提成款，是事先经分局领导集体研究决定和同意的。没有任何证据证实陆新贸等3人采用隐瞒收入、侵吞、窃取或者骗取等非法手段来非法占有上述款项的行为。指控陆某私分4.5万元公款，证据不足。陆某借支的2.8万元人民币，均写有借据交财务（内勤）保管，故不符合贪污罪的要件及特征，不构成贪污罪。而公诉机关指控陆某挪用公款4万元给封某用于支付营运中损坏的出租车修理的事实，与庭审调查的事实和证据不符，证据证实封某于1994年12月14日已将修车款交修理厂，而其借款为1995年1月25日，且陆某只是签字同意内勤借支，只应负经手责任，不应构成挪用公款罪。

4.一审定案的结论
广西壮族自治区南宁市城北区人民法院，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）、（三）项之规定，作出如下判决：
被告人陆某无罪。

（三）二审诉辩主张

广西壮族自治区南宁市城北区人检察院抗诉认为：
原审判决陆某无罪属认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。
1.原判对4.5万元的认定不符合客观事实。
公诉方列举的证据表明这次分钱：（1）没有办理正常的手续，不符合日常发放办案经费提成的正常情况；（2）分4.5万元的事只有参与分钱的3人知道，分局领导及大队其他干警并不清楚，分钱行为很隐蔽；（3）陆某等3人在侦查阶段及审查起诉阶段所做的供述中均多次承认这4.5万元不是办案经费提成。因此，足以否定4.5万元是办案经费提成。
2.对于2.8万元，原判的认定没有事实依据。陆某调离时没有说明还借有大队公款，大队的账中无反映借款情况及3张借条是在甘某家中查获等一系列事实表明，该2.8万元不是真正意义上的公款挂账，而是陆某利用财务管理混乱之机，隐蔽借款的事实，达到侵吞公款目的的表现。
3.原判认为封某先交修车款后向城北巡警大队借款的认定没有法庭调查的依据。封某本人的笔录也证实交款应在城北巡警大队借款之后，原判的认定显然是错误的，且陆某作为一队之长，财务上实行一支笔管理，其签字同意，即利用了职务管理的便利。
南宁市检察院同意抗诉机关的抗诉意见，并提出办案提成是用于办案的各项费用开支，有正常的领取手续，且每月发放到各干警人均500元至600元左右，况且平时队领导还和干警们一样每个月领了400元至500元的加班、巡逻费等补贴，没领的数额就屈指可数了。因此，4.5万元不是提成，而是私分的公款。对于2.8万元的借条，根据证人永新公安分局巡警大队内勤张某的证言证实，陆某借公款的书写习惯都是写“借到××人处多少钱”。对此表明2.8万元是公款。对于陆某同意借给封某使用的4万元，封某借款的目的就是为了及时领出修好的车，以便尽早投入营运，该借款应属于进行营利活动。
原审被告人陆某对三起事实的辩称与一审的辩解基本一致。

辩护人提出：
1.陆某等三人共同领取的4.5万元办案经费包干提成是按分局领导研究决定的，而非贪污公款的行为。陆某等共同领取办案经费包干提成款行为的基本事实与证据包括：（1）罚没款返还，部分归巡警大队使用这一事实有分局领导的证词证实。（2）罚没款的使用及办案提成的事实也有相应的证词证实。对于上述事实的性质，即使从国家财经纪律方面讲做法不尽妥当，但这是单位领导根据当时办案经费紧张等具体情况研究决定，以单位名义进行的，具有公开性和责任分散性的特点，其与贪污罪有本质的区别。领取手续不全，属于财务制度措施问题，并不能由此推出构成贪污罪的结论。因此，领取办案经费包干提成的行为不应作犯罪处理。
2.陆某第一、第二次借款行为指向的对象是严某的私款，并向严某个人出具了借条，而第三次借款是预支公款，3次均是合法的借款行为，抗诉书的指控没有事实根据。
3.陆某同意借款4万元给封某治病和买摩托车，应负领导上的财经纪律责任，而非刑事责任，更谈不上挪用公款罪。陆某同意借款，财务人员有权拒绝不合理或不合法的开支。因此，陆某同意借支只是一种违反财经纪律的行为，且陆某同意借支的款，既非进行营利活动，也非进行非法活动。而其超过3个月未还的也只有4千元，明显不符合挪用公款罪的构成条件。综上所述，抗诉书指控的罪名均不成立，应予驳回。

（四）二审事实和证据
广西壮族自治区南宁市中级人民法院组成合议庭，经开庭审理查明：
1.一审判决认定南宁市公安局城北分局巡警大队干警及大队领导、内勤领取办案经费提成的事实及陆某、何某、甘某共同领取人4.5万元为办案提成的事实有以下证据证实：
（1）南宁市公安局城北分局取得的黄某、李某、陆某1的证言。他们的证言均证实，经分局领导集体研究决定，将巡警大队罚没款的50%及赌资返还给巡警大队掌握使用，并同意从上述款中可按一定比例提成作为干警的办案经费包干。且黄某还证实，巡警大队如何领取办案提成分局不管，由他们自己掌握，自己制订办法。
（2）巡警大队干警严某、黄某1、张某1的证言。他们均证实巡警大队有办案提成的规定，且是经大队干警大会集体讨论通过的，提成比例最终调整为10%～15%，黄某1还证实大队领导及内勤办案提成是按干警提成的中间数提取，并证实其1994年个人罚没20万元以上，得奖励一辆大阳牌摩托车。张某1也证实得奖一辆摩托车。严某则证实，在其任内勤期间，大队领导没有领过办案提成。
（3）何某、甘某的陈述证实大队领导及内勤的办案提成是按干警领取办案提成的最高数与最低数的中间数领取；同时还证其他们均未有领取过应领取的提成款，并认为各自领取的4.5万元中的相应部分应属按规定允许领取的办案提成款。甘某的陈述中还提到“由办案干警自己将钱拿来我处，按10%计算特情支出，按余下的钱的5%～13%计算干警提成，剩余的钱才交到我处。”其陈述未提到干警领取提成要签领。
（4）陆某、何某、甘某均陈述巡逻补贴不包括在办案提成之中。严某的证词亦未将巡逻补贴包含在办案提成中。巡逻补贴是正常发放的补贴。
（5）陆某在检察机关的问话中已做过了该4.5万元系办案经费提成的陈述。
综合对以上证据分析评判：
（1）领取办案提成的事实存在，且有具体的标准。
（2）没有证据充分的证实领取办案提成需签领；而有的证词则证实不存在签领手续。
（3）办案提成与巡逻补贴的签领没有准确的区分。而所有的证言证实的签领的数额与巡逻补贴的数额基本一致。
（4）黄某1、张某1一年的罚没就达20万元以上，按此比例其领取的办案经费提成也不止每月平均500元至600元。
（5）陆某、何某、甘某均未有领取过办案提成。因此，抗诉的理由并无充分证据证实，原判对此所做的认定并无不当。
2.一审判决认定陆某1995年3月至10月间，3次向严某借款共2.8万元人民币，且未归还的事实，有以下证据证实：
（1）陆某写的3张借条。1995年3月21日的借条内容为“兹借到严某处人民币壹万元”；1995年4月4日的借条为“兹借到严某处人民币叁仟元整”；1995年10月27日借条为“兹借到严某公款出差用人民币壹万伍仟元整”。
（2）陆某对3张借条所做的陈述，证实3张借条是其所写，并证实前两张是借私款，后一张属预支公款的行为。且该3张借条的借款确实没有归还。
综合对以上证据分析评判，借条的存在表明债权债务或结算行为未完成的事实存在，且陆某对此均未否认。任何证人证言不能推翻这些事实的存在，以某人的书写习惯就想证实借款人民币的性质也是不充分的。因此，3张借条应认定为合法的借贷关系或预支公款的行为。
3.一审判决认定陆某1995年1月25日同意城北公安局巡警大队内勤从该大队借支4万元人民币给封某使用，封某于1995年3月9回归还3.6万元，尚有4 000元人民币未有归还的事实有以下证据证实：
（1）封某写的借条，证实其1995年1月25日向城北公安分局巡警大队借款，是经陆某同意而向该队内勤借款，金额4万元。借条上有陆某同意借款的签字以及证实封某1995年3月9回归还3.6万元的事实。
（2）严某、封某的证言。证实陆某同意内勤借款，封某已得到4万元。封某还证实其已归还了部分借款。
（3）甘某的证言证实，封某尚有4000元未归还。
（4）修车发票。发票上的日期为1994年12月14日。在借款之前。
（5）陆某的陈述。陆某陈述证实，封某借款是经其同意的，数额4万元，归还3.6万元，其借钱的目的是治病和用于买摩托车。
公诉机关认定封某所借4万元用于支付出租车修理费的主要证据是：封某的证言、封某男朋友周某的证言；南宁市通达汽修公司在修车发票复印件上注明的内容。但这些证据均存在瑕疵：
封某的证言存在的瑕疵：（1）对归还借款的数额承认为3.2万元，与书证证实的事实不一致；（2）既承认其与男朋友一起领车，又说是男朋友自己去领车；（3）既说是借款之前就已得到修车发票，又说是其1995年元月下旬借款筹足了钱，交了款才得到发票；（4）封某的一份证言为“发票上的时间，应该是车子修好的日期，可能修理厂在车子修好后，就打价并开出了发票”。这显然是封某的主观猜测，且也不符合一般的商业规则和财务惯例。
周某的证言也存在重要矛盾。周某既有说到封某借来4万元的证言，又有证言证实，由其先垫支修理费4万多元后领车。周某的两次证言截然不同。南宁市通达汽修公司在发票复印件的注明为“此发票是从我公司（通达公司）1995年元月份财务凭证上复印，该客户实际交款时间是1995年元月以后。”该注明的内容存在以下的疑问：首先，根据该内容则出现了发票的开出时间与收款、入账时间不符；其次，入账时间与客户的交款时间不符，且是先入账后交款，且开票时间与交款时间达1个多月。再次，复印件上注明的内容并无其他证据予以印证。经对以上证据的分析评判，一审的认定并无不当。

（五）二审判案理由
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理后认为：
南宁市公安局城北分局巡警大队干警及大队领导和内勤依据当时的规定领取办案经费提成，陆某等人在该队制定了领取办案经费提成的规定以来并未领取其应得的办案提成均是客观存在的事。陆某等人应当可以依据当时该大队的规定领取办案经费提成。因此，陆某等人将4.5万元作为办案经费提成领取，并不能认为其主观上具有非法占有为目的，客观上亦未侵犯公共财产的所有权，其行为不符合贪污罪的特征。公诉机关的抗诉并未有充分证据否认该4.5万元是办案经费提成，认定陆某的行为构成贪污罪证据不足。陆某所借的2.8万元，应属正常的借贷行为或预支公款的行为，不应以贪污罪论处。封某经陆某同意向城北巡警大队借支的4万元公款，并未有充分证据证实该款系封某用于支付了被损坏的出租车的修理费，亦无证据证实封某借款的目的就是为了及时领出的汽车，以便尽早投入营运。且即使封某所借款只是暂时支付车辆修理费，亦不应扩大解释为进行营利活动。封某借款案发前未归还部分仅为4000元，因此，指控陆某构成挪用公款罪亦不成立。抗诉机关的抗诉理由均不成立。

（六）二审定案结论
广西壮族自治区南宁市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.对陆某等人取得4.5万元是否是贪污的行为，关键的问题是陆某等人是否具有取得该款的权利。
从查明的事实看，并不能排除陆某等人具有得到该款的权利。因为陆某等人能够取得该款，是依据其单位内部的一些规定，这些规定虽然不符合国家的规定，但这其中毕竟已有单位的行为在内，且是在当时的条件下制订出来的为适应当时的工作要求的规定。陆某等人基于这些规定，取得该4.5万元，并不能就此认定其主观上有非法占有的目的。当然，其在领取的形式上确有不适合的地方，易于让人产生歧意，但这种行为也是在当时的不规范条件下产生的。且领取方式在一定程度上确实只是财务制度的问题，关键还是要看其是否具有领取该款的资格和规定。如果确有资格，就不应当认定其有非法占有的故意，也就不存在对公共财产所有权的侵犯。因此，犯罪构成的要件也就明显不具备，就不能认定构成犯罪，所以，一审对此所做的认定并无不当。
2.抗诉机关的抗诉认定陆某等人取得4.5万元的行为构成贪污罪的证据，比较侧重于陆某等人取得该款的手续和应得的数额。但是，抗诉机关在这方面的证据的证明的结论并不是惟一的，且也不充分。而且陆某行为的性质也不能仅以此来决定。抗诉机关证实陆某构成贪污罪的证据中，基本上是间接证据。而间接证据之间没有能形成证据链，证据与证据之间没能环环相扣，出现了“断环”的现象。因此，依照抗诉机关的证据不能必然得出陆某等人得到的4.5万元不是办案经费包干提成的结论。二审法院认为抗诉的证据不足是有理由的，没有支持抗诉也是正确的。
3.对于3张借条涉及的2.8万元，由于借条的存在，这只能表现为一种债的关系，不管是借款也好，还是预支公款也好，决不会因为借条的存在而改变了债的关系。即使是预支公款，也是以借款的形式出现，只要没有进行结算报账，其仍然是一种债权债务的关系。因此，只要借条存在，且是存在于债权人处，这种债的关系就存在，行为人不可能具有非法占有的可能。根据主客观相统一的原则，显然，这是不具备犯罪构成的要件的。更何况其中的1.3万元尚不能有充分证据认定为公款。因此，一、二审对此的认定均是正确的。
4.对于陆某同意借支4万元给封某的行为，一、二审在使用证据上是正确的，因而在事实的认定上也是正确的。所以，一、二审据此得出的结论并无错误。因为票据是一种客观性的证据，其证明力较之于主观性证据的证明力要大，客观性的证据原则上应该由客观性证据来否定，没有客观性证据的证明，而以主观证据去否定客观证据是不当的，也往往会产生错误。对于陆某同意借支4万元的行为如何认定，借款的时间确是非常关键的问题。但抗诉机关在一审中提供的证据均是主观证据，并不能充分否定发票上的时间不是交款时间。而且证人封某、周某以及南宁市通达汽修公司在发票复印件上注明的内容，均存在着矛盾和不符合常理之处，以此来否认发票上的时间为交款的时间不能让人信服。因此，没有证据充分证明封某是在借了款后才取得修车发票，因而不能得出封某借款是用于支付出租车修理费的确切结论。一、二审对事实的认定是正确的，据此而对陆某行为性质的判断也是正确的。
（曾艳）