（一）首部

1.判决书字号：上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第763号。

2.案由：危险驾驶案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市松江区人民检察院，代理检察员：韩贤虎。
被告人：李某，男，1971年6月1日生，汉族，初中文化，系上海希益欧贸有限公司负责人，住上海市松江区。2014年3月26日因本案被取保候审。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市松江区人民法院。
独任审判员：刘长琴。

6.审结时间：2014年5月12日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2012年5月13日4时10分许，被告人李某酒后驾驶一辆牌号为沪CXXXX8的小型汽车，将被害人夏某撞成重伤。肇事后，被告人李某于他人报警后在现场等候。案发后，被告人李某对夏某进行了赔偿。

2.被告辩称
被告人李某对指控的犯罪事实及罪名、自首情节的认定均无异议。

（三）事实和依据
上海市松江区人民法院经公开审理查明：
2012年5月13日4时10分许，被告人李某酒后驾驶一辆牌号为沪CXXXX8的小型汽车至人民北路进荣乐中路南约100米处路段时，适逢夏某手拉早餐车由西向东横过人民北路机动车道，轿车与早餐车相撞，致夏某重伤。经血样鉴定，被告人李某血液中乙醇浓度为2.06mg/ml，属醉酒驾驶。经事故责任认定，被告人李某负事故的主要责任，夏某负事故的次要责任。
肇事后，被告人李某于他人报警后在现场等候，民警到场后发现其有酒驾嫌疑，遂对其进行酒精呼气测试，并带其至医院抽血检验，确定其酒驾犯罪事实。案发后，被告人李某对夏某进行了赔偿。
上述事实有下列证据证明：
1.证人夏某、庄某的证言；
2.道路交通事故现场图、现场勘查笔录、相关照片；
3.现场酒精呼气测试结果打印条、当事人血样提取登记表、复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的《法医毒物化学司法鉴定检验报告书》、上海市道路交通事故鉴定中心出具的《检验报告书》；
4.车辆信息、驾驶证信息；
5.上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所出具的鉴定意见书、道路交通事故认定书；
6.民事调解书及收据；
7.案发经过、情况说明及被告人的身份资料等。

（四）判案理由
上海市松江区人民法院经审理认为：被告人李某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关当庭认定被告人李某具有自首情节的意见，本院认为，被告人李某在发生交通肇事撞伤他人后，虽得知他人报警仍等候现场，但并非基于其危险驾驶的罪行，民警到场后，发现被告人李某有酒驾嫌疑，遂对其酒精呼气测试，至此案发，故公诉机关认定其有自首情节不当。被告人李某到案后如实供述犯罪事实，对其依法从轻处罚。被告人李某能自愿认罪，对其酌情从轻处罚。

（五）定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
李某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币4000元。

（六）解说
探讨醉驾型危险驾驶后候警处置的行为是否成立自首的问题，首先要从候警处置的性质入手。
1.候警处置行为的定性
我国《道路交通安全法》第七十条第一款规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。根据该条文，行为人在肇事后候警处置的行为系在履行行政法义务。
履行行政法义务是否就阻却了刑法评价？《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出：交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。据此，交通肇事后，犯罪行为人候警处置且符合自首条件的，对其认定为自首，犯罪行为人候警处置的行为不因系履行行政法义务而否定判断其属于“自动投案”的可能性。
那么，有候警处置的行为是否就等同于自首？刘宪权教授指出认定行为人是否自动投案，应看其行为是否符合如下四个要求：一是时间要求，即行为人系在归案之前投案，其实早在我国唐代的《名例律》中就有“犯罪已发，虽首不原”的规定；二是主观要求，即行为人的投案行为系其主观意志所决定；三是实质要求，即行为人向司法机关或相关单位承认了自己实施了犯罪行为；四是自然要求，即行为人自愿将自己置于司法机关或相关单位的控制之下，等待进一步查证犯罪事实。刘宪权.中国刑法学讲演录.北京：人民出版社，2012：448.据此，犯罪行为人在肇事后，即使有候警处置的行为，也不必然认定其系自动投案，还应看其行为是否具备了上述四项要求。
2.司法实践中认定为自首的理由
对于行为人醉酒驾驶机动车并肇事，后其基于肇事行为报警或在他人报警后等在原地接受公安机关处置，公安机关到场后发现行为人具有醉酒驾车嫌疑，经血样鉴定，行为人构成危险驾驶罪的情况，是否可将其候警处置的行为认定为自动投案，司法实践中持肯定态度者主要基于如下理由：
一是行为人在肇事后候警处置虽然是为了等待公安机关处理交通事故，但这是其投案的动机，不影响自首的成立。如有学者举例：康某酒后驾车回家时与他人车辆发生碰撞，康某认为对方负事故全部责任，为获保险赔偿，遂报警。交警到达现场后，发现其有醉酒驾车嫌疑，遂对其进行呼气酒精测试，至此案发。该学者认为，康某报警的动机系获保险赔偿，但动机不影响对自动投案的认定，因康某系主动、自愿报警，故康某的行为构成自首。吴菊萍.醉驾型危险驾驶罪自首情节的实务认定.法学，2012（9）.
二是犯罪行为人酒后驾驶机动车发生交通事故，不论其候警的动机为何，其应当知道公安机关到达现场后会发现其酒驾的事实，因此，犯罪行为人在明知或应当明知公安机关到场后可能会追究其危险驾驶的责任而仍然候警，应当认定其构成自首。
3.醉驾肇事后的候警处置行为不成立自首的理由
（1）从自首的立法根据方面考量
自首的立法根据是指我国刑法总则部分将自首规定为任意的从轻或减轻处罚事由。自首的立法根据决定了自首的本质，而自首的本质又是认定自首的根据。两者其实是同一个概念。
理论上对自首的立法根据有颇多探讨，现在普遍认为自首的立法根据包括两层内容：一是由于犯罪行为人归案不外乎主动投案与被动投案两种类型，行为人在犯罪后能主动、自愿投案，说明其可能具有悔改之意，也表明其再犯可能性和人身危险性的减少，因而从立法上对其从轻或减轻处罚，以鼓励犯罪行为人主动归案。二是设立自首制度，可以最大限度地节约司法成本，节省司法机关破案和审案的开支，从而在降低刑罚成本的同时，维护了原定刑罚的效益。对该两层内容，现在多数学者主张犯罪行为人只要符合上述第二项根据就应当认定为自首。
有学者指出自首行为的本质是行为人犯罪后实施的、被国家接受或认可的妥协与合作活动。事实上，该学者的观点和上述通说没有实质差异。但该学者在探讨自首的本质时，先将自首区分为自首行为和自首制度两个概念，并进一步指出自首行为属于法律行为的范畴，是犯罪行为人犯罪后实施的具有法律意义的，能够使某种法律关系产生、存续、变更或消灭的有意识的活动，是以个人及社会利益、道德动机为基础的行为的综合物。而自首制度则属于法律制度范畴，其以自首行为为调整或评价对象。自首制度的本质归根到底也是法律制度的本质，而自首制度区别于其他法律制度之处在于它是以自首行为为评价对象，因而所要讨论的自首的本质主要是指自首行为的本质。邓晓霞.自首制度的理论与实践反思.华东政法大学2008年博士论文：44.笔者认同应将自首区分为自首行为和自首制度两个方面，而自首的立法根据应是指自首制度的本质，属宏观层面，其涉及我国宽严相济刑事政策的研究。在具体认定行为人的投案行为是否构成自首时则是对其自首法律行为的考量。
立法上对自首的规定旨在节约司法成本，节省司法机关破案和审案的开支。自首的设立和我国《刑法》第六十七条第三款规定的坦白系异曲而同工，都是我国刑事政策法律化的体现，唯有量之区别。行为人醉酒驾驶车辆肇事后候警处置，警察到场后依合理判断即可将其列为危险驾驶犯罪嫌疑人，行为人在警察到场后又如实供述自己罪行的，并没有节省公安机关破案的开支，但是犯罪行为人如实供述的行为依然可成立作为法定从宽情节的坦白。
（2）区分“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”之必要性
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据该解释及司法实践，对公安机关已将行为人作为犯罪嫌疑人进行讯问，后该犯罪嫌疑人又交代所犯罪行的，不认定为自首。《最高人民法院关于自首和立功若干具体问题的意见》指出“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”
综上，若行为人被认为是形迹可疑人，并受到盘问，其主动交代犯罪事实的，则其符合自动投案的条件；若行为人已经被确定为犯罪嫌疑人而受到了讯问，则其不构成自动投案。据此，如何认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”影响着对自动投案的认定。“可疑”即值得怀疑，“嫌疑”一词由两个相同含义的字构成，“嫌”和“疑”都是怀疑的意思。“可疑”的程度不及“嫌疑”。判断是否“形迹可疑人”，主要是依据直觉或工作、生活经验来进行猜测，而“犯罪嫌疑人”的认定则需要通过分析已被发现的证据来进行合理判断。
危险驾驶罪属危险犯，故在主观上，行为人应认识到危险驾驶的危险性，这种认识因素又只能通过某种标准来推定，而法律当以社会一般人为标准，故在我国，认定行为人是否构成醉驾型危险驾驶罪，主要依据其驾车时酒精含量是否达到0.8mg/ml的客观标准。警察到达现场后，通过对行为人的举动、神情和是否有酒气等情况进行判断，很容易认定行为人是否具有酒后驾车嫌疑，即根据对事实的合理判断，公安机关对行为人进行现场酒精呼气测试前就已经将行为人列为“犯罪嫌疑人”了，而不是“形迹可疑人”。因此，行为人在警察到场后，即使如实供述自己醉酒驾车的犯罪事实，也不应认定为自首。乌鲁木齐中级人民法院曾有这样一个案例：行为人塔努杰·安马列人体运输毒品，欲从乌鲁木齐乘机飞往广州，在机场工作人员以X光等设备透视检查其身体前，其自动承认自己的罪行，法院认定其具有自首情节。该案例中，在行为人安检前，公安机关难以直接通过外观判断行为人是否人体运输毒品，因此其主动投案的行为符合自动投案的要求，这和此处探讨的案例情形是不同的。
（3）区分自动投案的主观要求、投案目的与投案动机之必要性
上文已述自动投案的四个要求，笔者认同自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性，这一点在《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中也有体现。犯罪行为人在犯罪后，只有基于自己的意志主动、自愿的投案，才具有认定为自首的可能性。该主观要求的认定涉及对投案目的和动机的理解。
目的和动机是两个概念。根据词典解释，“目的”通常是指行为主体根据自身的需要，借助意识、观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果。而“动机”是指推动行为人从事某种事情的念头或愿望。可以说目的是以动机为基础的，动机是目的背后的目的。当然，动机和目的有时候是重合的，难以区分。由此，自首的动机是行为人犯罪后自动投案、如实供述自己罪行的原因，而自首的目的则是行为人追求的自首法律行为的结果。“自动投案”的动机和目的也不相同：法律设立自首主要根据是犯罪行为人的自首行为节约了司法成本，减少了破案和审判开支，因此犯罪行为人投案的动机并不影响对“自动投案”的认定，其动机可以是犯罪行为人对自己罪行的悔悟，也可以是行为人基于某迫不得已之情形而为之。但投案目的则至少需要犯罪行为人具备投案的意愿，即犯罪行为人基于自己的罪行，将自己置身于司法机关或其他相关组织、单位的掌控之下。具备自首的目的，系自动投案主观要求的应有之义。概言之，投案的动机不影响对自动投案的认定，但自动投案以行为人具有投案目的为必要。为了逃避法律制裁而向有关机关报假案的，或者犯罪后不是以投案为目的而是为了了解案情而到案的，均不属于自动投案。但目前，有些学者未厘清投案动机、投案目的及投案主观要求的关系，忽视了投案目的的重要性，对本案，有观点就认为只要行为人犯罪后有候警处置的行为，即说明其符合了自动投案的主观要求，在符合其他三项要求的情况下，应当认定行为人系自动投案。但是，醉酒行为人在发生交通肇事后，其候警行为是履行行政法义务，是等待公安机关处置其肇事行为，其在主观上缺少基于危险驾驶的罪行自动投案的目的。上述康某危险驾驶案和笔者所论案例具有相通之处，都是行为人醉酒驾驶机动车且肇事后，基于其他原因而候警，这属于动机问题。将“自动投案”进行分解可知，“自动”系副词，修饰“投案”，以表明投案的方式，因此，离开投案，只讲如何认定“主动性、自愿性”是没有意义的。
（上海市松江区人民法院　王珊）