（一）首部

1.判决书字号：四川省宣汉县人民法院（2010）宣汉民初字第1099号民事判决书。

2.案由：工伤事故损害赔偿纠纷

3.诉讼双方
原告：李某。
委托代理人（特别授权）：赵某，系原告李某之女婿。
委托代理人：牟建国，四川天仁和律师事务所律师。
被告：四川省兴隆建筑有限责任公司。
法定代表人：谢治刚，该公司经理。
委托代理人：粟俊，宣汉县双河法律服务所法律工作者。
委托代理人：徐永胜，宣汉县双河法律服务所法律工作者。
被告：谯某。
被告：韩某。
委托代理人：王伦云，达州市正大法律服务所法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省宣汉县人民法院；
合议庭组成人员：审判长：文健；人民陪审员：周武、陈芬。

6、审结时间：2011年5月20日。

（二）诉辩主张

原告李某诉称：2008年3月，原告李某受聘到被告谯某、韩某以被告四川省兴隆建筑有限责任公司名义承建的胡家镇南北大道原坝子工地务工。同年6月3日下午6时40分，原告李某在施工地调直钢筋时，由于调直机无防护壳，加之倒顺开关安装位置不当，致使原告在操作时其裤脚将开关拉动，右脚夹进滚筒，导致其右胫腓骨下段开放性骨折伴胫骨缺失，右第7肋骨骨折等。后原告被送往达州市中心医院住院治疗，同年9月21日出院，被告方支付了住院期间的费用。2009年6月2日，原告李某再次到达州市中心医院住院植骨，同年7月1日出院，被告方支付了部分医疗费，原告自己垫付住院费10000元。出院后，由于原告伤情仍十分严重，现一直在家疗养，经达州金证司法鉴定中心鉴定为六级伤残，部分护理依赖。故请求判令三被告连带赔偿原告垫支医疗费10000元、停工留薪46800元，住院期间护理费9100元，住院伙食补助费1400元，一次性伤残补助金27300元，一次性工伤医疗补助金和就业补助金102795元，部分护理依赖费用123354元，后续治疗费8000元，鉴定费1000元，交通费500元，共计330249元。

被告四川省兴隆建筑有限责任公司辩称：1、本案原告以劳动争议纠纷起诉，应先由劳动仲裁部门进行仲裁，但本案未经仲裁，原告起诉劳动争议无诉权；2、劳动能力鉴定应由劳动能力鉴定委员会作出，而不应由司法鉴定机构作出。且本案是否为工伤未经劳动部门认定，故原告的诉讼请求不应支持；3、被告四川省兴隆建筑有限责任公司与原告之间无劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，被告四川省兴隆建筑有限责任公司与原告之间也不存在管理和被管理关系及指派施工的事实；4、被告四川省兴隆建筑有限责任公司与韩某、谯某签订的《工程施工合同》虽然成立生效，但双方均未实际履行，且发包方韩某、谯某自行承建了该合同约定工程，我公司已于2008年3月16日书面通知了对方解除了该合同，其双方的权利义务早已终止。同时原告受伤在合同约定的竣工时间即2008年5月30日之后，故被告四川省兴隆建筑有限责任公司与原告李某之间无任何法律上的关系。
被告谯某未发表辩论意见。

被告韩某辩称：1、本案非劳动争议，被告谯某、韩某承建房屋并无施工资质等级，其与原告李某之间为雇佣关系，不属于工伤保险条例调整范畴，应以雇员受害赔偿起诉；2、原告李某受伤系其严重违反操作规程所致，原告存在重大过错，应由其本人承担民事责任；3、本案应先由劳动争议仲裁委员会对原、被告间是否存在劳动关系进行裁决，如存在劳动关系，再申请工伤认定，对工伤认定不服才可向人民法院起诉，本案直接向人民法院起诉，其程序违法；5、原告诉称与事实不符，原告出事时的调直机有防护壳，且倒顺开关安装适当，是生产厂家安装的。原告受伤是其违反操作规程，操作不当造成；6、原告李某的伤残等级不应该适用工伤标准；7、被告建房时，已投团体意外险。原告受伤后，保险公司已向原告支付理赔金30000元，该赔偿金应在本案中扣除。

（三）事实和证据
宣汉县人民法院经公开审理查明： 2007年8月19日，被告谯某在宣汉县胡家镇城建所与被告四川省兴隆建筑有限责任公司签订《建设工程施工合同》。合同约定："发包人（全称）：宣汉县胡家镇居民：谯某，承包人（全称）四川省兴隆建筑有限责任公司。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：谯某私人联建房；工程地点：胡家镇南北大道；工程内容：达州市建华建筑设计有限责任公司；......资金来源：自筹。二、工程承包范围：预算内工程<预算外工程另计>。三、合同工期：开工日期2007年9月1日，竣工日期2008年5月30日。......四、质量标准，工程质量标准合格。五、合同价款：金额（大写）壹拾万贰仟。......八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效：合同订立时间2007年8月19日，合同签订地点胡家城建所，本合同双方约定签订后生效" 。同日，被告韩某也在宣汉县胡家镇城建所与被告四川省兴隆建筑有限责任公司签订了与被告谯某同被告四川省兴隆建筑有限责任公司签订合同内容相同的《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》有被告谯某、韩某及四川省兴隆建筑有限责任公司该项目负责人冯林（又名冯小林）签名，有被告四川省兴隆建筑有限责任公司加盖印章。同月20日，项目经理冯林以胡家镇张能海、谯某、韩某私建房工程负责人身份与被告四川省兴隆建筑有限责任公司签订"建筑施工安全生产责任制"，并作出承诺，"承诺书"载明："1、严格遵守建筑法规及国家劳动保护政策，严格按照设计图纸和合同的具体要求组织施工。为确保建筑质量，严禁私改设计图纸或超层建筑，否则，所发生的一切损失及费用均由本人承担。2、严把安全关，严格遵守公司制定的安全生产制度，接受公司安全督查。否则，发生的一切安全责任事故及经济责任由本人承担，所承担的工程必须投保建筑工程意外伤害保险。......"。并向被告四川省兴隆建筑有限责任公司交纳建房管理费12411元（该款系张能海、被告韩某、谯某共同支付）。被告四川省兴隆建筑有限责任公司出具收据一张，载明："今收到冯小林（交来）款项所属胡家张能海777m2、谯某1680m2、韩某1680m2，（共计）4137m2建房管理费人民币壹万贰仟肆佰壹十壹元零角零分"收款人栏上盖有四川省兴隆建筑有限责任公司印章。2008年3月，谯某雇请原告李某到被告四川省兴隆建筑有限责任公司承建的胡家镇南北大道原坝子工地务工，从事钢筋工种。同年6月3日下午6时40分，原告李某在施工地调直钢筋时，其裤脚将调直机开关拉动，右脚夹进滚筒，致损害发生。伤后原告李某在宣汉县胡家中心卫生院住院1天，经急救清创处理后，于6月4日送至达州市中心医院住院治疗，诊断为：右胫腓骨下段开放性骨折伴胫骨缺失，右第7肋骨骨折，右胫前血管栓塞。并行外支架固定术、清创、植皮等手术。住院110天。同年9月21日，原告李某出院，被告谯某、韩某支付了住院期间的医药费（双方均未提交原告李某此次住院期间的医疗费票据）。2009年6月2日，原告李某再次到达州市中心医院住院植骨，住院29天，同年7月1日出院，用去医药费31549.42元（被告谯某、韩某支付了部分医疗费，原告自己垫付住院医疗费10000元）。出院后，原告李某一直在家休养。2010年5月14日，原告李某向达州市金证司法鉴定中心申请进行伤残等级鉴定。用去鉴定费1000元。2010年5月16日，达州金证司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为："1、被鉴定人李某，在本次外伤中致右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，严重软组织损伤及骨缺失等，导致目前右踝关节已处于强直状态，畸形、功能缺失，属陆级伤残。左第7肋骨骨折，属拾级伤残。2、由于右侧踝关节呈强直状态、畸形、功能完全障碍，大小便自主行动受到不同程度影响，属部分护理依赖范围。3、其内固定物去除继续治疗费用，经咨询专业医生，由于位置特殊，血供差，加之目前局部大面积瘢痕组织形成，术后难以愈合，在三甲医院大约需要捌千元。"故原告李某起诉请求判令三被告连带赔偿原告垫支医疗费10000元、停工留薪46800元，住院期间护理费9100元，住院伙食补助费1400元，一次性伤残补助金27300元，一次性工伤医疗补助金和就业补助金102795元，部分护理依赖费用123354元，后续治疗费8000元，鉴定费1000元，交通费500元，共计330249元。
同时查明：原告李某系钢筋工，计时工资约60元/天，在事发工地务工时工作时间相对固定，具有规律性，并服从被告谯某的监督、管理和安排。胡家镇张能海、谯某、韩某私人房屋修建项目负责人为被告四川省兴隆建筑有限责任公司项目经理冯林。在事发工地上负责具体管理工作的被告谯某，系被告四川省兴隆建筑有限责任公司安全员，直接受被告四川省兴隆建筑有限责任公司项目经理冯林管理。原告李某在被告处务工时，被告谯某等在新华人寿保险公司为务工人员购买了团体意外伤害险。原告李某受伤后，在新华人寿保险公司领取了理赔款30000元。
另查明，达州市2009年单位职工年平均工资为20559元（月平均工资1713.25元）。2010年5月22日，原告李某向宣汉县劳动和社会保障局申请工伤认定，宣汉县劳动和社会保障局认为李某申请工伤认定已超过《工伤保险条例》所规定的有效时效，遂于2010年5月27日作出宣劳社工不受（2010）1号工伤认定申请不予受理决定书。2010年6月8日，原告李某向宣汉县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，宣汉县劳动争议仲裁委员会认为已超过劳动仲裁申诉时效，于2010年6月8日作出宣劳仲不字（2010）第13号不予受理案件通知书。
庭审中，被告四川省兴隆建筑有限责任公司出示了一份其于2008年3月16日单方作出的解除合同的通知书。但并未提交被告韩某、谯某收到该解除合同通知书的证据，被告韩某、谯某均否认收到该解除合同通知。被告谯某称其与被告四川省兴隆建筑有限责任公司系挂靠关系，但被告四川省兴隆建筑有限责任公司当庭予以否认。
上述事实有下列证据证明：
1、原告李某、被告韩某、谯某的身份证明；被告四川省兴隆建筑有限责任公司的登记信息证明各一份。
2、被告四川省兴隆建筑有限责任公司分别与被告谯某、韩某签订的建设工程施工合同各一份。
3、宣汉县劳动和社会保障局出具的宣劳社工不受（2010）1号工伤认定申请不予受理决定书一份。
4、宣汉县劳动争议仲裁委员会作出的宣劳仲不字（2010）第13号不予受理案件通知书一份。
5、达州金证司法鉴定中心出具的达金司鉴中心〔2010〕临鉴字第0420号司法鉴定意见书一份。
6、李某在达州市中心医院住院病历一套。
7、达州市中心医院出具的李某住院费用31549.42元的票据一张。
8、四川省兴隆建筑有限责任公司项目经理冯林作为宣汉县胡家镇张能海、谯某、韩某联建房工程项目负责人向四川省兴隆建筑有限责任公司作出的承诺书一份。
9、四川省兴隆建筑有限责任公司项目经理冯林作为宣汉县胡家镇张能海、谯某、韩某联建房工程项目负责人与四川省兴隆建筑有限责任公司签订的《建筑施工安全生产责任制》一份。
10、四川省兴隆建筑有限责任公司出具的收到项目经理冯林交来的张能海、谯某、韩某联建房管理费12411元收据一张。
11、谯某任四川省兴隆建筑有限责任公司安全员的证书一份。
12、悬挂在四川省兴隆建筑有限责任公司项目经理冯林办公室的四川省兴隆建筑有限责任公司胡家片区质量安全领导小组成员名单照片一张（组长：冯林，成员中有谯某）。

（四）判案理由
宣汉县人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程"和《建设工程质量管理条例》第7条："建设施工单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。"故从事建筑活动的建筑施工企业必须应取得相应等级的资质证书，方可在许可范围内从事建筑活动。本案中，被告韩某、谯某无建筑施工资质。被告四川省兴隆建筑有限责任公司具有三级房屋建筑工程施工资质。 2007年8月19日，被告韩某、谯某在宣汉县胡家镇城建所与被告四川省兴隆建筑有限责任公司签订《建设工程施工合同》。在宣汉县胡家镇城建所认为四川省兴隆建筑有限责任公司具备相应资质并认可该公司作为建筑施工单位的情况下，宣汉县胡家城建所为该联建房屋办理了建房手续。同时，被告谯某、韩某将其私有联建房屋承包给被告四川省兴隆建筑有限责任公司修建，并与张能海一起向被告四川省兴隆建筑有限责任公司交纳建房管理费12411元。被告韩某、谯某与被告四川省兴隆建筑有限责任公司之间已形成建设工程施工合同关系，根据风险与利益一致的原则，被告四川省兴隆建筑有限责任公司理应对该工程的施工安全及工程质量承担管理责任。被告四川省兴隆建筑有限责任公司辩称因被告韩某、谯某违约，其已于2008年3月16日单方解除合同，但并未提交证据证明已向被告韩某、谯某送达该通知，故该解除合同通知并未生效，该建设工程施工合同为有效合同，该联建房屋的施工单位为被告四川省兴隆建筑有限责任公司。同时，被告谯某系被告四川省兴隆建筑有限责任公司安全员，受被告四川省兴隆建筑有限责任公司项目经理冯林直接管理，并具体负责该联建房屋的管理及建筑施工等相关行为，应视为被告四川省兴隆建筑有限责任公司的实际施工行为。
本案中，原告李某到被告四川省兴隆建筑有限责任公司承建的工地务工。被告四川省兴隆建筑有限责任公司为具有营业执照、依法登记、备案，具有建筑施工资质的用工单位，原告李某为符合法律规定的劳动者，其从事的劳动为被告四川省兴隆建筑有限责任公司承包的建房工程的组成部分，且该工程由建筑公司进行管理。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日，劳社部发（2005）12号）第1条："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"。原告李某与被告四川省兴隆建筑有限责任公司形成事实上的劳动关系。原告李某在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，构成伤残，依法应当认定为工伤。
《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定："提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。"《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条："劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定、或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。" 但该仲裁时效期间已被《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》变更为一年，且有时效中止、中断的规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定："劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。"本案中，原告李某于2008年6月3日住院，同年9月21日出院，2009年6月2日再次住院植骨，同年7月1日出院。在此期间，被告谯某等一直在支付医药费用，履行义务，故产生仲裁时效中断的法律效果。故2010年6月8日，原告李某向宣汉县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁并未超过劳动仲裁申诉时效。本院受理该案符合法律规定。
同时，本案原告李某的工伤认定已被宣汉县劳动和社会保障局以超出工伤认定期限为由作出不予受理决定。达州市劳动能力鉴定委员会已不可能对其工伤伤残等级进行鉴定。故原告李某为寻求司法救济申请司法鉴定机构适用工伤标准鉴定并无不当。法律也并未排斥司法鉴定机构依据工伤标准对工伤伤残等级所作鉴定的效力。故达州市金证司法鉴定中心的司法鉴定意见书本院予以采信。
原告请求赔偿其垫支医疗费10000元、鉴定费1000元，一次性工伤医疗补助金和就业补助金102795元，部分护理依赖费用123354元，符合法律规定，予以认定。原告请求支付住院伙食补助费1400元（住院140天），其计算有误，比照国家机关工作人员因工出差伙食补助标准10元/天的70%计算，其住院伙食补助费为140天×10元/天×70%=980元，其请求的停工留薪46800元，住院期间护理费9100元，一次性伤残补助金27300元，适用标准偏高，应予调整，应按统筹地区达州市2009年单位职工月平均工资1713.25元计算。其停工留薪应为20559.6元（57.11元/天×30天/月×12月）元，住院期间护理费4200元（140天×30元/天），一次性伤残补助金23986.2元（57.11元/天×30天/月×14月）。续治疗费8000元因尚未发生，可待实际发生后另行主张。其请求的交通费500元因未提交证据证明，不予认定。另被告向新华人寿保险公司购买团体意外险的目的旨在减轻被告负担，故新华人寿保险公司的理赔款30000元应在被告四川省兴隆建筑有限责任公司应支付的赔偿款中扣除。

（五）定案结论
宣汉县人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（二）项和《工伤保险条例》第十四条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》第八条第一款之规定，作出如下判决：
1.解除原告李某与被告四川省兴隆建筑有限责任公司的劳动关系；
2.原告李某垫支医疗费10000元、鉴定费1000元，一次性工伤医疗补助金和就业补助金102795元，住院伙食补助费980元，部分护理依赖费用123354元，停工留薪20559.6元，住院期间护理费4200元，一次性伤残补助金23986.2元，合计286874.8元，扣除新华人寿保险公司直接支付原告李某的理赔款30000元，余款256874.8元，由被告四川省兴隆建筑有限责任公司赔偿；
3.驳回原告李某的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决发生法律效力后一个月内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告四川省兴隆建筑有限责任公司负担。

（六）解说
本案认定为工伤的理由是认定被告谯某的施工管理行为是受公司项目经理冯林的指派而履行公司职务的行为。就本案而言，无论是认定其行为是履行公司职务行为，还是认定被告谯某、韩某与被告四川省兴隆建筑有限责任公司是事实上的挂靠关系，均足以认定该案工伤成立。
（一）该案中，事故发生时，在工地负责施工管理的被告谯某系被告四川省兴隆建筑有限责任公司的安全员，并直接受被告四川省兴隆建筑有限责任公司胡家片区项目经理冯林管理。被告四川省兴隆建筑有限责任公司法定代表人谢治刚也已认可了上述事实。并有在胡家镇城建所冯林办公室所摄照片佐证，足以认定。故该案中谯某具有双重身份，一方面，其与韩某一起作为发包人将工程发包给被告四川省兴隆建筑有限责任公司，并由被告四川省兴隆建筑有限责任公司胡家片区项目经理冯林负责施工、安全管理；另一方面，其又可能接受冯林指派，以四川省兴隆建筑有限责任公司职工的名义负责实际施工。
（二）如果认定谯某与四川省兴隆建筑有限责任公司是事实上的挂靠关系；即排除双方的隶属关系，则该案符合挂靠关系的相关特征，1、挂靠人不具备施工资质，本案谯某、韩某不具备建筑施工资质；2、挂靠人往往须向被挂靠人缴纳一定的管理费，本案中被告谯某、韩某也已向被告四川省兴隆建筑有限责任公司缴纳了管理费；3、被挂靠人一般不履行施工管理的义务，故本案中如果被告谯某的施工管理行为不认定是履行公司职务行为，则可以认定被告谯某、韩某与被告四川省兴隆建筑有限责任公司之间为事实上的挂靠关系。事实上，对于"施工挂靠"，我国法律、法规、部门规章如《中华人民共和国建筑法》第26条，《建设工程质量管理条例》第25条，《建筑业企业资质管理规定》第3条、第21条等均对此作出了禁止性规定，并有相关的处理规定。该案如果认定谯某、韩某与四川省兴隆建筑有限责任公司是事实上的挂靠关系，则四川省兴隆建筑有限责任公司除应依法承担用工主体责任，即承担工伤赔偿责任外。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，就本案而言，四川省兴隆建筑有限责任公司的非法所得即其向被告谯某、韩某、张能海等收取的管理费，法院可以依法没收。依据《建筑法》第66条的规定，还可以向有关主管机关提出司法建议，进行相应处理。
本案一审判决采取第一种观点，即认定被告谯某的施工管理行为是职务行为，旨在通过个案公正，对建筑公司发出预警，进而规范建筑行业市场。
本案一审宣判后，被告四川省兴隆建筑有限责任公司不服，向达州市中级人民法院提起上诉。2011年9月16日，达州市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
（吴勇）