（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第520号刑事判决书。
二审判决书：上海市第二中级人民法院(2012)沪二中刑终字第634号刑事判决书。

2.案由：信用卡诈骗。

3．诉讼双方
公诉机关(抗诉机关)：上海市普陀区人民检察院，检察员徐海泉。
被告人(上诉人)：房某，男，1974年2月12日出生于新疆维吾尔自治区博乐县，汉族，高中文化，无业，住本市普陀区。曾因犯信用卡诈骗罪于2011年7月被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日至2012年1月15日止。因本案于2012年3月21日被取保候审，同年5月14日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。
二审指定辩护人：冯岳，上海捷阳律师事务所律师。

4.审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市普陀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王惠笙；代理审判员：施赟；人民陪审员：杨慧娟。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴欣；代理审判员：王潮、陈姣莹。

6．审结时间
一审审结时间：2012年8月23日。
二审审结时间：2013年5月15日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
公诉机关指控：2007年11月至2009年2月，被告人房某先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行等五家银行申请办理了信用卡，后持卡透支消费及取现，至2011年5月透支本金共计人民币53967.02元，经银行多次催收仍不归还。2012年3月21日，被告人房某接公安机关电话通知后主动投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人房某归还光大银行欠款人民币15340.8元。被告人房某犯信用卡诈骗罪,提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，对被告人房某予以处罚。同时，认定被告人房某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑数罪并罚。
被告人房某对公诉机关指控的事实无异议。

2.一审事实和证据
上海市普陀区人民法院经公开审理查明：2007年11月至2009年2月，被告人房某先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行等五家银行申请办理了信用卡，后持卡透支消费及取现，至2011年5月透支本金共计人民币53967.02元，经银行多次催收仍不归还，具体犯罪事实分述如下：
（1）被告人房某于2007年11月向深圳发展银行申请办理了卡号为43574406127650XXX、6225260103923XXX的信用卡两张，后持卡透支消费及取现，至2010年9月透支本金共计人民币8620.88元，经银行多次催收仍不归还。
（2）被告人房某于2009年2月向光大银行申请办理了卡号为40625228265943XX的信用卡，后持卡透支消费及取现，至2010年12月透支本金共计人民币9714.49元，经银行多次催收仍不归还。
（3）被告人房某于2008年8月向交通银行申请办理了卡号为52189901142104XX的信用卡，后持卡透支消费及取现，至2010年10月透支本金共计人民币16946.87元，经银行多次催收仍不归还。
（4）被告人房某于2008年10月向上海银行申请办理了卡号为52013181552457XX的信用卡，后持卡透支消费及取现，至2011年2月透支本金共计人民币9275.2元，经银行多次催收仍不归还。
（5）被告人房某于2008年10月向中国银行申请办理了卡号为62275231007658XX、40094153662100XX的信用卡两张，后持卡透支消费及取现，至2011年5月透支本金共计人民币9409.58元、美元299.57元，经银行多次催收仍不归还。
2012年3月21日，被告人房某接公安机关电话通知后主动投案，并如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人房某归还光大银行欠款人民币15340.8元。
以上事实有下列经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据予以证实：
（1）上海银行、光大银行、中国银行、交通银行、深圳发展银行提供的报案材料、信用卡申请表复印件、身份证复印件、交易明细、催收记录、缴款通知书、清账通知书、紧急通知函、逾期欠款警告函等书证证实，房某办理了上述银行信用卡，后持卡消费及取现，经银行多次催收仍不归还透支欠款的事实。
（2）还款凭证证实，房某于2012年5月29日归还光大银行15,340.8元的事实。
（3）刑事判决书、上海市普陀区人民法院《执行通知书》、上海市公安局《社区矫正宣告书》、《缓刑期满证明书》证实，房某前科情况。
（4）公安机关出具的证明证实，本案的案发情况。
（5）被告人房某对其犯罪事实供认不讳。

3.一审判案理由
上海市普陀区人民法院经审理认为，被告人房某的行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。房某的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满，依法不应撤销缓刑。房某自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。案发后，房某退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
一、被告人房某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
二、赃款依法予以追缴，发还各被害单位。

（三）二审诉辩主张

上海市普陀区人民检察院抗诉提出，一审判决认为房某犯罪属于漏罪，未撤销缓刑，法律适用确有错误，导致量刑不当。理由如下：1、法律已经将"经发卡银行催收拒不归还"作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必要要件。2、根据在案证据，房某的上海银行、中国银行及深圳发展银行三张信用卡透支行为虽发生在前次判决前，但两次催收及3个月归还期限届满均发生在缓刑考验期限内。3、房某系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前后罪并罚。一审判决不当认定漏罪，未撤销缓刑予以并罚，导致量刑偏轻。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见，并认为一审法院以房某透支行为发生在前次判决之前为由，将信用卡透支行为发生时间认定为犯罪时间，以漏罪的处罚方式判处，系认定事实错误，致适用法律量刑不当。据此，提请二审法院依法纠正。
房某上诉提出，一审判决量刑过重，在前判案件的侦查过程中已对本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代。
指定辩护人提出，1、房某透支上海银行信用卡9,275.2元一节事实，已有黄浦区法院的民事判决予以定性，不应归入本案作为刑事犯罪再次处理；2、银行催收方式不应以书面催收为限，上海银行、中国银行、深圳发展银行分别于2010年9月、2010年11月、2011年1月开始电话催收，经两次催收超过3个月不归还的期限均发生于缓刑考验期之前，故一审法院认定房某犯漏罪是正确的，检察机关的抗诉意见不能成立。综上，请求二审法院考虑房某系自首、认罪态度好、积极悔罪、主观恶性不深等情节，对其从轻处罚。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明，一审法院判决认定被告人房某于2007年11月至2009年2月先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行等五家银行申请办理了信用卡，持卡消费及取现，至2011年5月透支本金共计53,967.02元、美元299.57元，经发卡行两次催收超过3个月仍不归还的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。经进一步查明，光大银行及中国银行尾号为0014的信用卡所涉发卡银行两次催收及3个月归还期限届满均发生在前次判决前。上海银行、深圳发展银行及中国银行尾号为5887的信用卡所涉发卡银行两次催收及3个月归还期限届满均发生在缓刑考验期内。交通银行信用卡所涉发卡银行两次催收及3个月归还期限届满发生在缓刑考验期结束后。

（五）二审判案理由
针对本案抗诉理由和辩护意见，上海市第二中级人民法院认为：
1.房某透支上海银行信用卡9,275.2元的事实已经民事判决，是否仍可在本案中处理。
上海市第二中级人民法院认为，房某透支信用卡后未履行还款义务，经两次催收超过3个月仍未归还，分别被银行起诉至上海市黄浦区人民法院承担违约责任，被原公诉机关以信用卡诈骗罪起诉追究其刑事责任，民事判决确定房某的还款义务，与房某对其犯罪行为承担刑事责任之间不存在法律冲突，该节金额计入本案犯罪数额并无不当。指定辩护人的相关意见，没有法律依据，不予采纳。
2.催收方式是否以书面形式为限。
上海市第二中级人民法院认为，银行催收形式多样，有短信、电话、信函以及上门催收等，只要查证属实的，都应认定为有效催收。本案五家银行均有电话催收情况，其中光大银行和上海银行的电话催收记录明确记载已催收到房某本人，且经房某辨认确认，可作为认定有效催收的证据采信。至于其他银行提供的电话催收记录，没有房某本人的确认等证据印证，故只能以查证属实的银行催收信函作为有效催收。据此，认定本案事实，上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡两次催收满3个月均发生于缓刑考验期内，指定辩护人提出的相关事实意见，与在案证据不符，不能成立。
3.房某所犯罪行系漏罪，还是新罪。
上海市第二中级人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第二款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，"经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还"是信用卡诈骗犯罪的法定构成要件。房某透支行为发生时，是否归还透支款项尚处于不确定状态，只有"经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还"，才能完成恶意透支型信用卡诈骗犯罪。至于房某辩称，前判案件的侦查过程中其已交代了本案所涉犯罪事实。经查，当时相关信用卡的透支、催缴情况尚未达到追究房某刑事责任的条件，故公安机关未予立案一并处理是符合法律规定的。但此后房某"经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还"，以致在缓刑考验期内构成信用卡诈骗罪而再次被原公诉机关追诉。故虽然原审被告人房某的恶意透支行为均发生于前次判决前，但应根据法律规定将"经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还"作为恶意透支型信用卡诈骗犯罪成立的要件。房某既存在漏罪，又在缓刑考验期内犯新罪，还在缓刑考验期届满后再次重新犯罪，根据法律规定，应当撤销缓刑，予以并罚。

（六）二审定案结论
综上，上海市第二中级人民法院认为，原审被告人房某以非法占有为目的，违反信用卡管理的规定，对持有的信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收超过规定期限仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。房某自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。案发后，房某退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。房某在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定房某的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属漏罪，且在前次判决的缓刑考验期届满后方被发现，依法不撤销缓刑，属法律适用错误，应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、维持上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第520号刑事判决的第二项，即赃款依法予以追缴，发还各被害单位。
二、撤销上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第520号刑事判决的第一项，即被告人房某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）房某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销上海市普陀区人民法院（2011）普刑初字第436号刑事判决对房某宣告缓刑六个月的执行部分，连同该判决判处的拘役六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币四万元。

（七）解说
本案的争议焦点，首先是事实认定问题，有效催收的方式是否以书面形式为限？第一种观点认为，应以书面催收信函来认定有效催收。第二种观点认为，电话催收形式亦有效。我们赞同第二种意见。原则上银行应当证明其催收内容、催收已及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，比如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院对催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效催收。
其次是法律适用问题，房某所犯罪行系漏罪，还是新罪？第一种观点认为，房某的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满，依法不应撤销缓刑。第二种观点认为，虽然房某的恶意透支行为均发生于前次判决前，但应根据法律规定将"经银行两次催收后超过3个月仍不归还"作为恶意透支型信用卡诈骗犯罪成立的要件，来认定具体成罪时间。房某既存在漏罪，又在缓刑考验期内犯新罪，还在缓刑考验期届满后再次重新犯罪。根据法律规定，应当撤销缓刑，予以并罚。我们赞同第二种意见。从法条理解看，"非法占有目的"和"经催收不还"是认定"恶意透支"的两个必须同时具备的要件。从行为特征看，仅有透支行为尚不构成完整的信用卡诈骗行为。银行催收因素造成犯罪时间延后所引起的后果，亦是被告人"经催收不还"所应承担的法律责任。
最后，若认定系犯新罪，根据法律规定，应当撤销缓刑，遂涉及到有期徒刑和拘役如何并罚的执行问题。第一种观点认为，按吸收原则处理。第二种观点认为，采用分别执行的做法。由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，个案处理仍需具体情况具体分析。房某前次信用卡诈骗犯罪数额是2万余元，后次同种罪行犯罪数额是5.3万余元，合计7万余元，如果同案处理的话，考虑自首、部分退赃等情节，可判处有期徒刑二年。故本案采用分别执行的做法，在实体判罚方面更为妥当。
（陈姣莹）